裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第838號民事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第838號上訴人勗呈有限公司法定代理人 王和平 訴訟代理人李旦律師
江俊賢 律師被上訴人瑞旗生物科技股份有限公司法定代理人 潘慶瑞 訴訟代理人 韓邦財 律師
鄧湘全 律師 陳怡如 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月5日臺灣桃園地方法院94年度訴字第382號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）137萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人本身未生產塑膠製品，上訴人為參加詢價單編號
000000000、000000000號，購案號碼2004KZ00476、2004KZ00469號，標案內容為5英吋ＯＰＳ材質透明蓋ＢＣ沙拉碗132萬個、8英吋ＯＰＳ材質透明蓋ＢＣ沙拉碗141萬個，交貨日期分別為民國（下同）93年6月18日、同年6月25日之華航標案。上訴人於93年6月4日中午，攜華航標案8英吋及5英吋ＯＰＳ材質透明蓋實物樣品（下稱系爭產品）至被上訴人處，是對被上訴人附條件買賣契約之要約。被上訴人保留系爭產品，為對契約必要之點「標的物」部分允為承諾，故標的物部分之意思表示已合致，嗣於同年月16日中午於電話中向被上訴人陳報價格時，雙方對「價金」部分之意思表示為合致，是買賣契約成立。又本件係附條件之買賣契約，以上訴人得標華航標案為停止條件，雙方合意若上訴人得標，則被上訴人同意相同實物之8英吋每件5角、5英吋每件2.5角之價格，按華航標案所示期限及數量供貨予上訴人，事後提撥總價10％予上訴人作為退佣金，益見兩造間確有買賣契約存在。
㈡被上訴人為生產塑膠製品素有經驗之廠商，且被上訴人於93
年6月4日時即已知標案標的物數量、材質及交貨期，並以之為基礎而報價，被上訴人應受其意思表示所拘束。再者，被上訴人收受上訴人提供之系爭產品既為ＯＰＳ材質，自應以ＯＰＳ材質之價格為回覆始合理，被上訴人卻稱其所報價格為ＰＰ材質之價格，顯與商業交易習慣不符。是被上訴人於
93年6月16日以電話向上訴人所陳報之價格應係ＯＰＳ材質之價格。
㈢原證14即上訴人之法定代理人王和平與被上訴人之法定代理
人潘慶瑞電話談話內容譯文中，王和平稱：「如果你當初沒有承諾我，那我今天就不做了，那我還去標什麼呢？我就不做了嗎？對不對，因為我賺的是個佣金而已」，潘慶瑞答：「這我知道，我知道。」，可知契約成立之重要部分，被上訴人均加以承認，且被上訴人對於上訴人於上開電話中一再指出依據被上訴人之報價而為投標一事，亦未予否認，甚而有「我想這件事情可以解釋，大家都沒有惡意的嗎」等語，向上訴人尋求諒解。是由上開電話內容可知，被上訴人確曾與上訴人達成合意成立契約，而於上訴人華航標案得標即系爭契約停止條件成就後，卻反悔翻異不履行契約。
三、證據：除援用原審提出者外，補提勗呈有限公司基本資料1份、華航標案內容網頁資料2份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人雖有看過系爭樣品，但沒看過華航標案內容，亦未拒絕上訴人取回系爭樣品，且是否取回系爭樣品，與兩造間是否成立系爭契約無關。至上訴人找被上訴人純係諮詢ＰＰ材質之價格。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於93年6月4日中午，攜系爭樣品至交往多年之被上訴人處，洽商報價事宜，被上訴人之法定代理人潘慶瑞親收樣品，並允諾詳研製程及成本，改日報價。93年6月16日上午11時左右，上訴人之法定代理人王和平由大陸致電潘慶瑞討論此事，雙方同意，若上訴人得標，被上訴人應以8英吋每件5角、5英吋每件2角6分之價格，按華航標案所示期限及數量，售貨予上訴人，事後被上訴人並應提撥總價10％與上訴人，作為退佣。當時上訴人請被上訴人傳真上開結論，獲復稱口頭效果相同，上訴人未再堅持。王和平於上開貨樣買賣附以向華航公司得標為條件契約（下稱系爭契約）成立後，即電囑在台配偶 孫慧 ，於當日下午至華航公司就系爭產品為投標並得標，未料上訴人下單囑被上訴人履約時，其稱誤判材質為ＰＰ，予以拒絕。至93年6月22日，潘慶瑞籌畫善後事宜，與王和平及上訴人公司股東 王廖美月 ，至其老友 鄧金祥 處，敘明全案始末，委由鄧金祥洽請第二高標廠商維星公司，以高於上訴人標價60餘萬元之價格供貨，未成交，嗣再覓得第三高標廠商佑懋興公司，以高於上訴人標價137萬8800元之價格，如期交貨，藉以保全上訴人公司商譽。兩造於系爭契約遭被上訴人給付拒絕後，另立和解契約，即上訴人拋棄退佣一成之請求權，至於易人供貨之價差損失，由兩造平均負擔。熟料上訴人確定受損137萬880
0元後，催請被上訴人於93年11月18日前給付2分之1金額，上訴人回函拒絕，依民法第254條規定，上訴人以起訴狀繕本送達解除和解契約。關於系爭契約部分，被上訴人於央請鄧金祥另覓廠商供貨時，已明示給付拒絕，至系爭標案履行完畢時，構成給付不能，上訴人得以起訴狀繕本送達解除契約。系爭契約可歸責於被上訴人致給付不能，上訴人已解除契約，依民法第226條第1項、第260條之規定請求損害賠償，並聲明㈠被上訴人應給付上訴人137萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願預供擔保准為假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張93年6月間，與被上訴人達成合作協議，以被上訴人之報價，由上訴人出名投標華航ＯＰＳ透明蓋採購案，得標後由被上訴人供貨，被上訴人退佣金10％與上訴人為合作報酬等語，與事實不符，被上訴人絕無與上訴人達成和解，找其他廠商供貨等情。被上訴人從未與上訴人成立任何買賣協議：㈠被上訴人之法定代理人潘慶瑞從未與上訴人洽商合作投標案或買賣契約情事，未有書面或口頭成立協議。㈡兩造當事人從未就買賣標的物及其價金互相同意：⑴93年6月4日上訴人攜華航標案實物樣品至被上訴人處洽商報價事宜，上訴人未有購買要約之表示，僅在詢問價格。⑵上訴人所出示之樣品材質為ＯＰＳ，被上訴人當場即表示公司產品為ＰＰ材質，無法承製，即兩造主張標的物完全不相同，買賣契約無從成立。ＰＰ、ＯＰＳ二者雖然製程相同，但絕非可以貿然更改使用材質製造，共用同一生產線，被上訴人使用全自動生產系統，一旦隨意更改，若造成機器損傷、製程不順或產品瑕疵，其損害難以估計，是以被上訴人專業生產ＰＰ材質塑膠製品，為國內ＰＰ大廠，絕非ＯＰＳ生產業者。⑶93年6月中旬，被上訴人就上訴人之電詢，提供ＰＰ材質之報價，供作價格參考，和上訴人要求之ＯＰＳ報價不同，價金部分未成立任何合意。⑷兩造間從未有任何買賣之要約或承諾，就標的物和價金之主張更是完全不同，雙方意思表示不一致，買賣契約無從成立，被上訴人公司自不負交貨之義務。王和平與潘慶瑞二人相識已久，長期以來，王和平經常向潘慶瑞請教ＰＰ之市場價格，以作為伊與他人進行塑膠類製品交易之參考依據，潘慶瑞均會如實提供。上訴人承接華航之投標案，亦同往常至被上訴人處討論投標價格事宜，被上訴人亦同往常提供ＰＰ市價供上訴人參考。上訴人並無提出希望被上訴人供貨之要約，被上訴人亦無承諾供貨，雙方絕無就供貨乙事成立合意等情。至上訴人因而以被上訴人提供之ＰＰ價格作為其投標價，此為上訴人片面自行考量製作ＯＰＳ成本，依其個人認知而提出價格投標並進而得標，此係伊個人自行判斷之結果，與被上訴人無關等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。復按買賣契約之成立，以標的物及價金為要素，倘當事人對此二者之意思表示未能一致，其契約難謂已成立（最高法院
40年台上字第1482號判例參照）。㈠上訴人主張其於93年6月4日，攜系爭樣品至被上訴人處，對
被上訴人為附條件買賣契約之要約，被上訴人保留系爭樣品，已對契約必要之點為承諾，93年6月16日上午11時上訴人致電被上訴人，被上訴人為報價，雙方對買賣價金之意思表示一致，系爭買賣契約業已成立。被上訴人則以，上訴人雖有提供ＯＰＳ材質之系爭產品樣品給被上訴人，但上訴人從未為買賣系爭產品之要約，被上訴人亦未承諾出售系爭產品，93年6月中所提供之價格為ＰＰ材質產品之價格，僅係好意提供上訴人參考而已，兩造之間從未就系爭產品成立買賣契約等語為抗辯。則上訴人主張兩造間之買賣契約已經合法有效成立，被上訴人否認買賣契約成立，依上開說明，上訴人應就兩造間買賣契約成立之事實負舉證之責。
㈡上訴人主張之事實，被上訴人否認。上訴人雖提出名片、決
標單、中華航空公司訂購單、存證信函、華航標案內容網頁資料（原審卷第7至10、12至20頁、本院卷第77、78頁）為證，惟查名片上僅記載被上訴人之法定代理人、公司名稱、電話號碼、地址、傳真號碼等，決標單及中華航空公司訂購單之當事人為上訴人與中華航空公司，存證信函係糾紛發生雙方各一執一詞，華航標案內容網頁亦僅記載採購資訊，以上證物均不能證明兩造間有一致之意思表示。系爭樣品為簡單之透明蓋，系爭樣品置於被上訴人處，亦難認兩造對契約必要之點為一致之意思表示。
㈢上訴人主張被上訴人於93年6月4日即已知標案標的物數量、
材質及交貨期，並以之為報價基礎云云，經被上訴人否認（見本院卷第28頁），上訴人又不能立證證明，為不可採。且查上訴人93年6月4日留置系爭樣品後至同年6月16日上午11時前，兩造未曾有任何聯絡，直至93年6月16日上訴人要前往華航公司參與投標當日上午11時才以電話詢問被上訴人關於系爭樣品之單價。上訴人投標華航公司決標單上之品名、數量為5英吋透明蓋132萬件、8英吋透明蓋141萬件（見原審卷第8頁），在93年6月4日當日上訴人無從告知被上訴人系爭契約之標的。而從93年6月4日至同年6月16日上午11時之前，兩造又未曾聯絡，被上訴人既不知數量、交貨期限，被上訴人如何允諾詳研製程及估算成本，上訴人主張93年6月4日被上訴人即允諾改日報價云云，乏據可憑，即不可採，則兩造就系爭契約之標的顯然並無一致之意思表示，可以認定。
㈣上訴人之法定代理人王和平於原審陳稱「（被告本身有無作
ＯＰＳ材質的產品？）為此投標我特別去問被告法定代理人，我拿東西去給他看，他說要給他時間考慮才能決定是否能做，被告公司大宗確是作ＰＰ材質的產品。」（見原審卷第90頁），復於本院陳稱「（兩造間是否曾經有過ＯＰＳ透明塑膠蓋交易？）兩造答：從來沒有。上訴人答：我與被上訴人為多年朋友，沒有做過任何生意‧‧‧」（見本院卷第29頁），則兩造間從無交易習慣，亦難認兩造間依彼此過往之交易習慣，留置系爭樣品，即已為合致之意思表示。被上訴人辯稱其係從事塑膠製品30餘年之廠商，對ＰＰ、ＯＰＳ材質之價格雖甚明瞭，但並未從事製作ＯＰＳ材質產品之製造，無生產線或機器設備可供大量製作ＯＰＳ材質之產品，及93年6月16日上午11時被上訴人所稱之價格係ＰＰ材質之價格且僅係提供上訴人做為參考，並不是對系爭樣品之價金所為之承諾意思表示等語，可以採信。
㈤證人孫慧於原審證稱：「93613（按應係16日之誤）下午2點
，我在華航開標完後，打電話給潘慶瑞，他很不耐煩掛斷電話，我再打第二次，告知華航已得標，你答應王和平要供貨，期間是7天，他回答我說我搞不清楚，就把電話掛斷了，我所知道的事情僅是如此。」（見原審卷第34頁），是證人孫慧前往華航公司參與投標，投標系爭產品之標價，係王和平當日上午詢問（要求報價）潘慶瑞後，再告知證人孫慧以為投標之依據，且證人孫慧先前並非直接與潘慶瑞對話之人，對上訴人主張系爭契約交易過程並不清楚，證人孫慧致電與被上訴人無非係告知系爭產品已得標。又被上訴人第一次接獲證人孫慧之電話即以掛斷，第二次卻回以證人孫慧「搞不清楚」復即掛斷電話，顯見被上訴人與上訴人未曾就系爭產品有一致之意思表示。從而，上訴人主張證人孫慧能證明被上訴人已報價，才參加華航投標云云，難為憑採。
㈥證人王廖美月於原審證述：「（本件事情始末？）已不記得
是哪一天，是某星期六，王和平與我去鄧金祥八德市那裡，我聽他們在講話，鄧先生說潘慶瑞老是做那種事，都由他太太來幫他擦屁股。」、「（哪一種事，是哪一種事？）就是隨便答應人家。」（見原審卷第34、35頁），係該日至鄧金祥八德市處所聽聞鄧金祥所言得來，惟證人鄧金祥於原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：請問證人有無說過潘慶瑞老是做那一種事，是何意？）我沒有與王廖美月對話，我沒有講都是由誰擦屁股這種話，我已忘記有無說潘慶瑞老是做哪一種事的話。」（見原審卷第36頁），是證人王廖美月所證即難為採信，故上訴人以證人王廖美月言用以證明潘慶瑞有毀約謀求補救之情事，自無可採。
㈦證人鄧金祥於原審證稱：「（本件事情之始末？）我與王和
平不認識，但與潘慶瑞是多年的朋友也有生意往來，有一天，王先生帶一個人來，此人是潘慶瑞介紹我認識的，潘慶瑞帶一個樣本是一個塑膠蓋，問我能不能作並估價。蓋子有破損，我不能很準確估價，我僅提供一些意見，要用何機器作，國內有無料可供應；後來我估的價錢比王和平估的價錢高，但我的只是參考，因我的機器比較小，成本比較貴，到底潘慶瑞報多少錢我不知道，後來過了幾天，王和平有電話給我，問同行有無人再做此東西，我告知可能要在找找看。隔了幾天由王和平先生告訴我，幾個廠商的名字，問我是否認識，其中有一家我知道。然後王和平問我無法作，他們可否作，我聯絡該廠商，後來也把電話給王和平，細節部分由王和平自己處理。」（見原審卷第35頁），僅係被上訴人之法定代理人潘慶瑞帶上訴人之法定代理人王和平至證人鄧金祥處，證人鄧金祥曾對ＯＰＳ材質之塑膠蓋為估價並提供其他廠商聯絡方式予上訴人之法定代理人王和平，惟不能證明被上訴人之法定代理人潘慶瑞估錯材質，而請證人鄧金祥設法補救之事實。
㈧上訴人之法定代理人王和平與被上訴人之法定代理人潘慶瑞
電話談話內容譯文：「‧‧‧王：你當初不要答應我，不就沒事了嗎﹖你現在遇到問題要想辦法解決啊﹖潘：不要這樣講，我這當初是一片好意，說你盡量去爭取，啊。可是後來我發覺，唉你給我的這個價錢等於是市價的3分之1，這個價錢那一家也作不下去。‧‧‧王：對，我知道，如果當初你沒有承諾我，那我今天就不做了，我還去標什麼呢？我就不做了嗎？對不對，因為我賺的是個佣金而已嗎。潘：這個我知道，我知道。王：專業的我不了解我請你幫忙就在這個道理上嗎，那你跟我講5毛可以，2毛6可以，所以我才去這樣寫的阿。‧‧‧王：我們還是去找你的那個 老鄧 ，我們商討一下，看看怎麼解決，‧‧‧潘：你現在標的價格跟市場價格差太多太離譜了嗎？王：差太多，這也是你告訴我的，你不告訴我，我怎麼會去標，我神經病啊﹗對不對。潘：我們不是故意的把它弄到，說不做或是怎樣…。王：你還是跟老鄧聯絡一下，我11點到你這邊，你再帶我過去，我們討論一下到底開模多少錢，‧‧‧」（見原審卷第73頁，原證14）。被上訴人就上開文書形式及實質上真正不爭執（見原法院卷第93頁），惟係在工廠內所接聽之電話，當時生產現正在運作，噪音很大，對於上訴人所談之內容不盡清楚云云。經詳閱該談話內容，支吾其詞，依整體觀之，上訴人要找鄧金祥商討如何完成上訴人與華航公司之間履約之情事，雖若干言語提及價格，但被上訴人之法定代理人明白表示當初係出於一片好意等語，是此尚無法推論被上訴人於93年6月16日就系爭契約為承諾，上訴人據以上開電話對話內容主張兩造已達成合意成立系爭契約云云，並不可採。
四、綜上所述，上訴人不能立證證明其與被上訴人就系爭契約已合致之意思表示，且兩造就系爭樣品標的物之材質究為ＰＰ抑或ＯＰＳ以及價金之意思並未一致，即難謂系爭契約已經成立，兩造間既無契約之法律關係存在。從而，上訴人依據民法第255條規定解除契約，並依民法第226第1項、第260條規定請求被上訴人給付損害賠償137萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月14日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月15日
書記官王才生