裁判字號：最高法院95年台上字第5191號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一九一號上訴人甲○○（原名 李興貴 ）選任辯護人 吳啟玄 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一四六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人甲○○（原名李興貴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨略稱：伊祇是單純基於教訓之意思，帶人打傷被害人 池金桓 ，否則伊等一夥七、八人，豈會僅將被害人毆傷手腳四肢，旋即在證人 陳宗水 勸說下離去，原判決竟以殺人未遂之重罪相繩，其認事用法委實違背經驗法則云云。惟查證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。而所謂經驗法則，乃指吾人基於日常生活經驗所得之定則，具有客觀性，非許當事人憑其主觀意見任意指摘。本件原判決主要係依憑甲○○與共同正犯 歐志強 （已經死亡，由第一審判決不受理）、乙○○之部分自白；被害人之指訴；證人 鍾承翰 、 吉寶德 、 張子威 、陳宗水之供證及被害人受傷之診斷證明書、病歷資料暨照片等證據資料，乃認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○成年人與少年共同故意對少年犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年八月）。對於甲○○矢口否認有殺人之犯意，所為伊當時僅有在場，既未動手，亦未喊稱「給他死」云云之辯解，則以吉寶德、張子威及被害人均一致供稱：當時確有人高呼「給他死」；被害人更直指出言者即係甲○○；乙○○、歐志強分別供明伊等係以刀、棍作為兇器，均屬甲○○車上之物各等語，衡以被害人傷勢為頭部外傷併多處撕裂傷（七公分〤四公分）、左肩多處撕裂傷（十六公分〤十公分〤五公分）、背部鈍瘀傷、左手大拇指開放性骨折、左小腿多處撕裂傷合併左側腓骨開放性骨折、右手多處撕裂傷（八公分〤十公分〤六公分）合併伸食指肌腱第二、三、四、五伸指肌腱、第五屈指深肌腱斷裂、腕骨及第四、五掌骨多處開放性骨折、右小腿撕裂傷，可見所用兇刀甚為鋒利，鐵棍至為堅硬，下手者力道實猛；上揭手、腳之傷，乃因被追、砍，跌坐於地，抱頭阻擋所致，業經被害人 陳明 ，足見兇手係選擇身體重要部位之頭部一再砍擊；參諸被害人逃往陳宗水所經營之檳榔攤屋內躲藏時，甲○○仍率眾追入之情形，益見其等已將早先「教訓」之意，提升為置於死地之犯意，所辯無非卸責之詞，不足採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並無上訴意旨所謂違背經驗法則之違法情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指為違法，且猶以陳詞，為單純事實上之爭執，殊難認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、上訴人乙○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○不服原審論處其共同殺人未遂罪刑之判決，於民國九十五年七月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十五日
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