裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2904號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2904號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第429號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第847、875號，併案案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1174、1244、1275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第280號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第465號裁定令入戒治處所施以強制戒治（經本院以89年度毒抗字第305號駁回抗告確定），嗣經原審法院於民國89年7月18日以89年度毒聲字第1298號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月25日出戒治所，迄90年2月23日保護管束期滿，再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年3月29日以90年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。又因施用第1、2級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第323號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月21日入戒治所，至92年5月21日執行完畢出戒治所，該次犯行由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第184號起訴，並經原審法院以91年度訴字第163號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。再因施用第1級毒品案件，由臺灣基隆地方法院署檢察官以92年度毒偵字第1145號提起公訴，經原審法院以92年度訴字第607號判處有期徒刑10月確定。上開2案經接續執行後，於94年6月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，至94年8月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。復因施用第1級毒品案件，由臺灣基隆地方法院署檢察官以94年度毒偵字第2426號提訴，經原審法院以94年度訴字第880號判處有期徒刑1年，再經本院於95年4月7日以95年度上訴字第406號撤銷原判決改判處有期徒刑1年6月，並於95年5月4日確定。詎其明知海洛因為第1級毒品，不得持有、施用，但因仍未戒除毒癮，復於上開強制戒治執行完畢5年內，基於施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自95年4月8日某時起至同年5月16日上午某時止，在臺灣鐵路管理局基隆站之公共廁所及其位於基隆市○○區○○○路100之2號住處等地，以將海洛因置於注射針筒內再施打身體之方式，連續施用海洛因多次，平均約每日施用2次。嗣分別於：⑴95年4月15日凌晨0時許，在基隆市○○路○○號之樓梯間為警查獲，並扣得其所有供其施用之海洛因1包（淨重0.51公克、包裝重0.19公克），暨其所有供其施用海洛因用之注射針筒1支；⑵95年4月17日21時20分許，在基隆市○○路、愛五路口為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因1包（淨重0.44公克、包裝重0.18公克），暨其所有供其施用海洛因用之注射針筒1支；⑶95年4月26日，因另涉犯竊盜案件，經警查獲，並於翌日採取其尿液送請檢驗結果呈嗎啡陽性反應；⑷95年5月15日，因另涉犯竊盜案件，在臺北市○○路○段○號B1家樂福南港店賣場遭警查獲，並採取其尿液送請檢驗結果呈嗎啡陽性反應；⑸95年5月16日16時30分許，因另涉犯竊盜案件，在臺北縣中和市○○路○○○號B1大潤發賣場為警查獲，並採取其尿液送請檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經基隆市警察局第一分局，報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開施用海洛因之事實，坦承不諱，然辯稱上開施用海洛因犯行，應為本院95年度上訴字第406號判決效力所及云云。經查被告分別於95年4月15日、95年4月17日、95年4月27日、95年5月15日及95年5月16日為警採取其親自排放之尿液分別送請昭信科技顧問股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司95年4月25日、95年5月10日之濫用藥物尿液檢體檢驗報告共2紙及臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月16日、95年5月30日、95年6月2日之濫用藥物檢驗報告共3紙附卷可稽（見95年度毒偵字第847號卷第48頁，95年度毒偵字第875號卷第65頁，95年度毒偵字第1174號卷第3頁，95年度毒偵字第1275號卷第12頁，95年度毒偵字第1244號卷第6頁），此外復有上開2包海洛因及2支注射針筒扣案足資佐證，而警方於95年
4月15日凌晨0時許扣案之1包白粉經送請法務部調查局檢驗結果，確含海洛因成分，且淨重0.51公克，包裝重0.19公克，另警方於95年4月17日21時20分許扣案之1包白粉經送請法務部調查局檢驗結果，確含海洛因成分，且淨重0.44公克，包裝重0.18公克，此有該局95年5月25日調科壹字第3200037
31、000000000號鑑定通知書2紙在卷可稽（見原審卷第22、23頁），準此足見被告上開自白與事實相符，堪予採信，又被告於犯本案前曾有如事實欄所示施用毒品之前科，及經法院裁定送觀察、勒戒暨強制戒治，並強制戒治執行完畢之事實，亦有本院被告前案紀錄表附卷可參，雖然被告辯稱上開施用海洛因犯行，應為本院95年度上訴字第406號判決效力所及云云，然被告因自94年4月9日起至95年3月5止，亦有施用海洛因犯行，由臺灣基隆地方法院署檢察官以94年度毒偵字第2426號提訴，經原審法院以94年度訴字第880號判處有期徒刑1年，再經本院於95年4月7日以95年度上訴字第406號撤銷原判決改判處有期徒刑1年6月，並於95年5月4日確定之事實，則有本院95年度上訴字第406號判決及本院被告前案紀錄表附卷可參，據此可知本院95年度上訴字第406號案件係於95年4月7日宣判，依最高法院32年上字第2578號判例之法理，本院95年度上訴字第406號判決之既判力，僅至95年4月7日宣判當天，而被告自95年4月8日起至95年5月16日止之施用海洛因犯行，自非本院95年度上訴字第406號判決效力所及，被告上開辯解，尚不足採。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之。而被告行為後，刑法第56條連續犯及刑法第47條、第38條沒收等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定並未較修正前即行為時之刑法規定有利於被告，是被告上開犯行，自應適用行為時之刑法第56條規定，認係連續犯以1罪論，並加重其刑。雖然檢察官僅就被告自95年4月8日起至95年4月16日止，施用海洛因之犯行起訴，對被告其他犯行不在起訴範圍（檢察官僅請求併案審理），惟如前述被告犯行為連續犯，被告其他犯行自為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。另被告曾有事實欄所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，應依行為時之刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審以被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告前曾因施用毒品送觀察、勒戒後，仍不思戒除毒癮，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度、犯罪之動機、目的、手段，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以示警懲。並說明扣案之海洛因2包（合計淨重0.95公克，包裝重0.37公克），因包裝與其上極微量之毒品已合而為一，無從析離，應整體視為一體，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒2支，係被告所有，供其施用海洛因用之器具（非毒品危害防治條例第11條第3項所謂「專供施用毒品之器具」），業據被告其供明在卷，爰依行為時之刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。認事用法並無不當，量刑亦尚妥適。被告上訴指摘其本件犯行，為本院95年度上訴字第406號判決效力所及云云，為無理由，應予駁回。如前述被告行為後，刑法第56條連續犯、第47條累犯及第38條沒收等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國95年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。