裁判字號：最高法院94年台上字第7341號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七三四一號
上訴人甲○○
2之2選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第四七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七七二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年十二月四日上午一時三十分許，因與被害人 張珀慈 至高雄縣鳳山市好樂迪ＫＴＶ唱歌，為張珀慈男友即另被害人 洪國榮 得知大表不滿，趕至與上訴人理論，上訴人悻然離去後，洪國榮仍不罷休，猶於當日上午四時許，帶張珀慈至同市○○路○巷○○○號上訴人住處理論並叫囂，致引發上訴人不滿，竟與其兄 黃國恩 （已死亡，經不起訴處分）共同基於殺人之犯意聯絡，由上訴人手持西瓜刀，黃國恩手持木棒，追砍、追打洪國榮頭部及身體，洪國榮逃避不及，用手抵擋，遭上訴人砍殺數刀，受有右側第一、二、三、四掌骨骨折合併神經及血管受損、左側肩胛骨開放性骨折、左肩撕裂傷、顏面骨骨折等傷害，張珀慈見狀上前搶救，亦遭上訴人同以殺人之故意，接續持刀砍中手臂，而受有左臂割傷、左手割傷併開放性骨折及神經血管肌鍵斷裂等傷害。洪國榮趁機逃離現場時，因友人 劉自治 見狀報警，上訴人兄弟始罷手離去。 嗣洪國榮 與張珀慈均經送醫急救，始倖免於難等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決予以撤銷，改判依想像競合犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪關係，論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應依行為人有無殺意為斷，被害人傷痕多寡、輕重如何、受害部位及加害人所用兇器、下手情形，暨其雙方有無深仇大恨，於審究犯意方面，均為重要參考資料。洪國榮之傷勢為右側第一、二、三、四掌骨骨折合併神經及血管受損、左側肩胛骨開放性骨折、左肩撕裂傷、顏面骨折；張珀慈之傷情為左臂割傷、左手割傷併開放性骨折及神經血管肌鍵斷裂，固有其二人之受傷診斷證明書在卷可憑（見警卷第十四、十五頁），就受傷部位及程度等各情以觀，是否已達足以致命地步？張珀慈既直言「因甲○○原要砍洪國榮，我去擋，才砍到我」，及上訴人與洪國榮無仇等語（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面），此攸關上訴人是否有殺害二人犯意之認定，於上訴人之利益有重大關係，原審未調查被害人之病歷資料，詳加斟酌，遽行判決，應認有證據調查未盡之違法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定前後齟齬，或與證據不相適合，即有判決理由矛盾之違誤。原判決事實認定「甲○○手持西瓜刀，另由黃國恩手持木棒追砍、追打洪國榮，洪國榮因逃避不及用手抵擋，致被甲○○砍殺數刀」（見原判決第二頁第一至三行），既認係上訴人與其兄一起追砍及追打洪國榮，乃又認洪國榮係遭上訴人一人所砍傷，黃國恩則未為任何加害行為，已見事實認定前後齟齬，且洪國榮在偵查中係指稱：「甲○○持西瓜刀、 黃國忠 （按為黃國恩之誤繕）持木棍，砍我頭部、手掌、左肩胛骨及右側下顎骨，黃國恩持木棍全身都打」（見偵查卷第十二頁正面），在原審復就黃國恩所持兇器改稱係「鐵棒」（見原審卷第三十六頁），究竟何者可採？原判決未予說明，亦嫌理由未備，並有認定事實與卷內證據不相適合之違誤。再據張珀慈上揭供稱：「因甲○○原要砍洪國榮，我去擋，才砍到我」，似謂上訴人係單獨起意加害於伊。倘若張珀慈被害部分，上訴人亦係基於殺人犯意為之，然原判決事實欄則未特加區別此部分究竟有無在上訴人與黃國恩共同殺人犯意聯絡範圍之內，而理由內亦籠統說明上訴人與「其兄黃國恩間，就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決第五頁第七、八行），同有判決理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二日
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