裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2093號刑事判決
裁判日期：民國90年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二О九三號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第四七九號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一四七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十六年十一月二十四日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以八十七年度毒聲字第三八○號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第一八號、八十八年度偵字第五四二號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以八十八年度毒聲字第三二八號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用
毒品之傾向，由同院以八十八年度毒聲字第五七二號令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年十月二十八日裁定停止戒治所餘期間付保護管束，於八十九年七月十三日強制戒治期滿，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年偵緝字第二六○號提起公訴，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於八十九年九月八日易科罰金執行完畢（此部分不構成累犯）。詎猶不知悔改，竟於八十九年八月十日下午二時十分許為警採尿送驗時起，往前回溯九十六小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同年八月十日下午二時十分許，為警通知到場接受定期檢驗時查獲，並經臺灣宜蘭地方法院於八十九年九月二十九日，以八十九年度毒聲字第九二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經提起抗告後，由本院撤銷原裁定發回臺灣宜蘭地方法院，復由同院於九十年三月十九日，以九十年毒聲更字第一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院於九十年四月三十日，以九十年毒抗字第三○六號駁回抗告。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其自八十九年七月保護管束完畢後，就未再施用安非他命，因當天採尿後其僅按指印在紙上，未當場親見承辦警員密封瓶口，並在瓶口上蓋指印即先行離去，且當時尚有其他三人由同一個承辦警員負責驗尿，故可能係承辦警員將其他案件所採取之尿瓶誤為其尿瓶，而導致尿液檢驗結果呈安非他命反應。又警察通知檢測時間是八十九年八月十一日下午二時前，其在同年八月十日下午二時許接獲通知後，即立刻前往警局報到，若其確有施用毒品，理當有所拖延，不會即刻報到，足見其確未施用安非他命。況其於八十九年十月四日接獲起訴書後，立即至宜蘭醫院檢驗科及翌日至正大醫事檢驗所檢驗，結果均無甲基安非他命陽性反應，益見其並未施用安非他命，慈濟醫學院藥物檢驗中心出具之檢驗總表所採用之檢體應非其尿液檢體云云。
二、經查：
（一）被告於八十九年八月十日下午二時十分經警通知到場接受定期檢驗時採集之尿液（檢體編號三四七號），經送請慈濟醫學院濫用藥物檢驗中心初步篩檢及法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法複驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該中心檢驗總表（見偵查卷第七頁）及該局檢驗通知書（見原審卷第十五頁）在卷可稽。而依上開檢驗方式複驗結果足以排除偽陽性之可能，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函可按。又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由尿液中呈安非他命陽性反應，據以推算吸用時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函可參，足認被告於前開採尿前九十六小時內有施用第二級毒品安非他命之犯行。
（二）被告雖辯稱當天採尿後其僅按指印在紙上，未當場親見承辦警員密封瓶口，並在瓶口上蓋指印即先行離去，且當時尚有其他三人由同一個承辦警員負責驗尿，可能係承辦警員將其他案件所採取之尿瓶誤為其尿瓶，而導致尿液檢驗結果呈安非他命反應云云。惟查：
１有關捺印封瓶係在被告親眼見聞下實施等情，業據證人即負責採集被告尿液之
警員甲○○證述明確（見原審卷第五二頁、本院卷第三四頁、第六八頁），被告雖否認其有親眼見聞云云，惟其於原審稱：當天蓋完章尿完尿就走了，未在尿液封瓶時親眼看到封瓶（見原審卷第六九頁），於本院則稱：「甲○○貼封條、打叉的地方我還蓋指印，我總共按了三個指印，按在封紙上，瓶子上都有」「（這次有無交叉？）有的，當天按四張沒錯，但是我沒有看到他交叉貼」（見本院卷第三五至三六頁），經證人甲○○、丁○○否認有在尿瓶上交叉封緘之情形後（見本院卷第三五頁、第六七頁），又改稱：「我現在想起來是瓶口上面貼一張，下面再貼一圈，結合的地方再蓋手印」「尿到紙杯再裝到塑膠瓶，蓋起來，放在桌上，甲○○瓶蓋上貼標籤，但是沒有看到他瓶口封一圈，我就先回去了」（見本院卷第六七至六八頁），所辯前後不一，已難採信。且證人甲○○稱：「我們的封條是一個瓶子只有一個封條，沒有交叉，我們由上往下往二側粘下去，只有二個封條，只有按二張，貼完後也沒有再讓被告按指印」（見本院卷第三五頁），而被告尿瓶上確實僅有一個封條，沒有交叉封緘情形，且瓶口係以膠帶封圈，並蓋上封圈者印章，未再封一圈封條，亦有被告尿瓶在卷可稽（見原審卷第五九頁），有關封瓶之情形，自以證人甲○○所述
為可採。被告既自承有親見證人甲○○在尿瓶上貼標籤後始離去，則被告尿瓶之封緘程序自係在被告親眼見聞下實施無訛，所辯僅蓋指印在紙上即離去云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
２而從被告取尿至尿瓶貼標籤過程中，除由警員甲○○負責貼標籤外，均未有被
告以外之人介入等情，亦據證人甲○○證稱：「我讓他在封條的封紙上蓋指印，再由我在被告目視下將紙條封在瓶上。我是給他二個瓶子，一個乾淨的紙杯，到採尿室，我在旁看他當場採尿，請他自己把尿液倒入尿瓶，再交給我，沒有經過任何人」（見本院卷第三四頁）。被告雖否認採尿者為甲○○（詳如後述），然對採尿過程亦稱：「紙杯都是我親自拿的，我自己倒入瓶子，按指紋，中間尿杯不會經過任何人的手，所有瓶子、指印都只有我一個人的」（見本院卷第三五頁）、「（從尿到紙杯到貼標籤有無其他人介入？）直到我回去我都沒有看到人家碰到我的瓶子」（見本院卷第六八頁），則在被告尿液採集至封緘之過程中，既未有被告以外之人介入，而警員封緘過程亦在被告親眼見聞下實施，被告尿液自無被攙假或調換之可能，已足認警員送驗之尿液檢體係被告所有。
３又被告於八十九年八月十日採尿當天，雖另有 許弘可 、 李永欽 、 李珮瑜 、林融
志等四名刑案嫌疑犯亦於當日採尿，然其等採尿之時間分別為上午七時許、上午六時許、下午四時二十分許及晚上十時許，與被告採尿時間為下午二時十分許並不相同，有宜蘭縣警察局羅東分局八十九年八月一日起至同月十七日止之嫌疑犯尿液送驗姓名、編號對照表、該局八十九年八月四日起至同月二十五日之毒品人口到場採尿名冊（見原審卷第四十至四一頁、第五五至五六頁），已難認有與刑案尿瓶弄混之虞。且證人即負責採取 林融志 尿液之警員丙○○於本院證稱：「我採的是刑案進來的，在刑事組採的：：：乙○○是調驗的，有專人負責，不可能和刑案的一起，採尿的人採完，拿給承辦人員，讓採尿人目視下封緘，我們不經手調驗的人的尿，如果承辦的人不在，我們也不會代辦」（見本院卷第六六頁）、「（是否可能弄混？）如果是我查獲的，就我自己採尿，自己封，如果是調驗的，要甲○○自己採，採取後犯嫌自己蓋指印，看承辦人員封好才離開，標籤也不一樣。瓶子上貼的都不一樣，一眼就可看出來，刑案只有寫編號採取地點、時間、監採人、採取人，上面用大貼紙寫，犯嫌蓋指印；而毒品調驗是印好的，封緘的紙張大小、格式都不一樣」「（放置地點是否相同？）刑案和調驗的冰箱不同」（見本院卷第六七頁），證人即負責採取許弘可、李永欽尿液之警員丁○○亦證稱：「我的是在派出所就採尿再移送刑事組」等語（見本院卷第六六頁），證人甲○○亦稱：「一般我們調驗的尿液和刑案的尿液也不同地方，不會混在一起，當天我只有採被告一人的尿液」（見本院卷第三六頁），可見刑事案件施用毒品嫌疑犯與曾犯毒品案件而通知定期到場驗尿者之採尿作業，係由不同承辦警員負責，且採尿過程完全分開，所使用之尿瓶封緘大小、格式及尿瓶之置放地點亦不相同，故被告之尿瓶顯無與當日其他刑事案件嫌疑犯尿瓶弄混之可能。且被告採尿當天，受警察通知調驗者僅被告一人，有上開毒品人口到場採尿名冊可按，被告之尿瓶亦無與其他調驗者尿瓶弄混之虞。則被告尿瓶既無與其他驗尿者之尿瓶弄混之虞，且整個採尿過程又符合法定程序，益見送驗之尿液檢體確係被告所有者無訛，被告所辯送驗尿液非其所有云云，自不足採。
４至被告辯稱尿液採集者非甲○○云云，然八十九年八月十日係由警員甲○○負
責採集被告尿液一節，已據證人甲○○證述明確（見原審卷第五二頁、本院卷第三四頁），證人丙○○亦證稱：調驗部分，由甲○○負責採集等語（見本院卷第六七頁）。雖依前述毒品人口到場採尿名冊，當日採尿人員係載為 吳俊義 而非甲○○，然證人甲○○稱：「我不是業務承辦的，只是協辦，因為我不是羅東分局編制的人員，是保一派去支援的，我不能在公文上蓋章」等語（見本院卷第三四頁），參以證人甲○○對被告當日採尿之過程均詳為述明，被告亦自承當天筆錄之製作者為甲○○，且在尿瓶上貼封條者亦為甲○○（見本院卷第三三頁、第三五頁），堪認當天負責被告尿液之採集者確為甲○○，證人甲○○所為上開證言，自與事實相符。
（三）雖原審依職權調取如卷附編號三四七號之尿液送法務部調查局作ＤＮＡ比對，因送驗之尿液量過少，無法檢出其粒線體ＤＮＡ鹼基序列，而與被告血液檢出之粒線體ＤＮＡ鹼基序列作比對，有該局（八九）陸（四）字第八九０九四五七五號鑑定通知書及所附鑑定記錄表在卷可參（見原審卷第三六頁）。且經原審將上開尿液封瓶送往內政部警政署刑事警察局檢視是否有被告所蓋印之指紋，經檢視該封瓶上僅有紅色殘漬，未發現指紋，亦有該局（九十）刑紋字第二六七三四號鑑驗書在卷可憑（見原審卷第五八頁）。惟原審送驗尿瓶經原審送請法務部調查局複驗後，再送往該局做尿液ＤＮＡ比對，則在檢驗人員之反覆開拆與時間之經過下，該封瓶自難以檢驗出被告指紋。然依前述，被告尿液檢體之採集既已依合法程序進行，且被告亦自承確有蓋指印在紙上，並親見員警甲○○將蓋有指印之封條貼在尿瓶上，已足確認被告尿液檢體之正確性，是尚難以尿量過少致ＤＮＡ無法比對或未在尿瓶上驗得被告指紋，即認該尿瓶內之尿液非被告所有。
（四）又宜蘭縣警察局羅東分局係通知被告於八十九年八月十一日下午二時許前到該局採尿室接受尿液檢驗，被告雖於八十九年八月十日下午二時許接獲調驗通知後，即立刻到場接受檢驗，有該局之調驗通知書回執聯（見原審卷第二九頁）及上開毒品人口到場採尿名冊在卷可稽，然被告可能誤認時間，而認其在前施用之毒品已因期間經過而無法檢測出毒品反應，尚難以此即為有利被告之認定。至被告另辯稱其於八十九年十月四日接獲起訴書後，立即至宜蘭醫院檢驗科及翌日至正大醫事檢驗所檢驗，結果均無甲基安非他命陽性反應，有行政院衛生署宜蘭醫院檢驗科及正大醫事檢驗所之血清檢驗單、電腦檢驗報表為證（見八十九年毒抗字第九八○號卷第十一頁、第十二頁），可見其並未施用安非他命云云，然觀之上開二份檢驗報告之檢驗日期分別為八十九年十月四日及同月五日，被告亦供承係八十九年十月四日收到起訴書後才去檢查（見本院卷第三三頁），則參照前揭尿液可檢測出毒品反應時間之說明，僅能證明被告於受檢日期前九十六小時內，並無施用安非他命之事實，自難執此推論其於本件八十九年八月十日為警查尿前九十六小時內之某時，並無施用安非他命之犯行。
（五）被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣宜蘭地方法院以八十七年度毒聲字第三八○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第一八號、八十八年度偵字第五四二號不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以八十八年度毒聲字第三二八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院以八十八年度毒聲字第五七二號令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年十月二十八日裁定停止戒治所餘期間付保護管束，八十九年七月十三日強制戒治期滿。並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年偵緝字第二六○號提起公訴，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於八十九年九月八日易科罰金執行完畢，有上開不起訴處分書（見偵查卷第九頁）、刑事裁定書（見偵查卷第十頁）、本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑。其犯本件施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於八十九年九月二十九日，以八十九年度毒聲字第九二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院撤銷原裁定，發回臺灣宜蘭地方法院後，復由同院於九十年三月十九日，以九十年毒聲更字第一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由本院於九十年四月三十日，以九十年毒抗字第三○六號駁回抗告，亦有本院被告全國前案紀錄表及本院刑事裁定書（見本院卷第十三頁、第十九至二十六頁）在卷可按。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十一月二十四日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日經總統公布施行。修正後改列為該條第一項，並增列但書，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」與修正前第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」相互比較，以修正前之規定有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前規定。
四、原審未予詳究，認被告犯罪不能證明，遽為無罪之判決，自有未合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有施用安非他命之前案紀錄，又違反禁令，非法吸用足以導致精神障礙、生命危險之毒品，其犯罪之動機、目的、僅施用一次及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項但書、第四十七條、第四十一條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年八月十七日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十年八月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。