裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國112年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第70號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡佳榮指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23921號、111年度偵字第30826號），本院判決如下：
主文蔡佳榮犯如附表所示之罪，共參罪，分別量處如附表主文欄所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑肆年拾壹月。
犯罪事實
一、蔡佳榮明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法均不得販賣，且已預見所販賣之毒品咖啡包可能混雜數種毒品成分，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，而為下列犯行：
㈠於民國111年4月19日1時40分許，在高雄市○○區○○路○段000號
停車場，以每包新臺幣（下同）250元價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）或甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分（無證據證明有混合兩種以上毒品，詳後述）之毒品咖啡包20包（金色及白色包裝）予 謝宗華 。
㈡於同年月23日1時許，在上揭地點，以每包220元價格，販賣
混合有上開2種毒品成分之毒品咖啡包100包（金色包裝）予謝宗華。
㈢於同年5月4日1時40分許，在上揭地點，以每包230元價格，
販賣混合有上開2種毒品成分之毒品咖啡包50包（金色包裝）予謝宗華。嗣後因謝宗華涉及另案而經查獲後，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人於本院
審理期日均同意有證據能力（見本院卷第157頁），依刑事訴訟法第159條之4第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見偵一卷第108頁、本院卷第64頁、第157頁），核與證人即購毒者謝宗華、證人即交易時在場之 李佳隆 於警詢、偵查中具結證述情節相符（見警卷第49至53頁、第71至73頁、第75至79頁、第85至89頁、第99至103頁、第189至196頁、第201至209頁、偵一卷第93至95頁、第101至102頁），並有車牌號碼000-0000號自小客車（李佳隆及謝宗華購毒時所使用）之eTag明細（見警卷第169至177頁）、李佳隆及謝宗華之111年5月11日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第55至62頁、第91至98頁）、光明路三段383號之現場蒐證照片（見警卷第155至156頁、225至229頁）、謝宗華之雲林縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第211至217頁）、被告之臺南市政府警察局學甲分局扣押物品清單、扣押物品照片（見本院卷第25至29頁）等件在卷可佐。又犯罪事實欄一㈢，被告販賣與謝宗華之毒品咖啡包50包（金色包裝），經衛生福利部草屯療養院鑑定後，認係含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），則有該院111年5月5日草療鑑字第1110500064號鑑驗書可稽（見警卷第241頁），且被告於偵查中坦承本案販售10包咖啡包可以賺1,000元等語明確（見偵一卷第108頁），認其主觀上均係出於營利意圖無訛。綜上，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡至犯罪事實欄一㈠，被告販賣之金色及白色包裝毒品咖啡包20
包，與犯罪事實欄一㈡、㈢被告所販賣之金色包裝毒品咖啡包外觀不同，且未據扣案，又依被告供稱：我不知道我於4月19日賣給謝宗華的毒品咖啡包（金色及白色包裝）與之後兩次販售的毒品咖啡包（金色包裝）是否是同一種咖啡包，我不知道咖啡包的金色或白色包裝代表甚麼意思，但我知道都是第三級毒品等語（見本院卷第173至174頁），是以上揭金色及白色包裝之毒品咖啡包，既未經鑑驗，是否有混合二種以上之毒品，尚屬有疑，自難遽認被告就犯罪事實欄一㈠所販售之毒品咖啡包，亦有混合二種以上毒品之事實。然第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品咖啡包常見成分，此觀被告本案販賣之金色包裝咖啡包，確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）自明，而依被告自陳本案販賣的咖啡包無論何種顏色包裝均含有第三級毒品成分，復衡以本案謝宗華嗣後仍有持續向被告購買毒品咖啡包之舉，而未向被告反映金色及白色包裝之毒品咖啡包未含有毒品成分等情，足認被告所販售與謝宗華金色及白色包裝毒品咖啡包，應含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）或甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等二者其中之一種成分。是以，雖無從確認被告所售金色及白色包裝毒品咖啡包之「確切」第三級毒品成分，然因上開咖啡包已含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）或甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等其中一種第三級毒品成分，無礙被告所為已構成販賣第三級毒品之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭3次販賣第三級毒品犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實
，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字第4719號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一㈠販售之毒品咖啡包，基於罪疑惟輕原則，無從認定混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedr
one、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）業如前述，是被告主觀上雖基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，然其客觀上販售之金色及白色包裝毒品咖啡包僅能認定含有一種第三級毒品成分，自有所犯輕於所知之情形，揆諸前揭說明，應論以販賣第三級毒品罪。
㈡是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，容有誤會，然其基本社會事實同一，又被告已就情節較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪為認罪之表示，並就此部分為防禦（見本院卷第157頁、第176頁），且本院於審判過程中，已就被告所犯前揭罪名之構成要件為實質調查，認對被告防禦權行使無所妨礙，爰依法變更起訴法條。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕⒈毒品危害防制條例第9條第3項
被告所犯如犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並均加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
被告就犯罪事實欄一所示3次犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就如犯罪事實欄一㈡、㈢部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項
查被告雖曾供出其上游為黃○○、李○○及吳○○，惟黃○○經警方移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦後，因黃○○否認販賣本案之毒品咖啡包與被告，且此部分除被告之指證外，別無其他證據可以證明黃○○販賣本案之毒品咖啡包與被告，認黃○○罪嫌不足，經檢察官對黃○○為不起訴處分；而警方亦未因被告供述而查獲李○○、吳○○等情，有臺南市政府警察局學甲分局112年3月14日南市警學偵字第1120141789號函暨所附職務報告（見本院卷第71至73頁）、同分局112年5月19日南市警學偵字第1120309114號函暨附件（見本院卷第81至117頁）、同分局112年8月24日南市警學偵字第1120539049號函暨所附職務報告（見本院卷第125至128頁）及臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第30826號不起訴處分書（見偵二卷第75至76頁）等件可佐。綜上，本案並未因被告之供述而查獲毒品上游來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，猶漠視法令禁制而販賣毒品咖啡包，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為應予非難；惟念被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可。兼衡其販賣毒品之動機、目的、手段、犯罪情節、各次販賣毒品之數量、獲利情況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（見本院卷第145至151頁），暨其於本院審理時自述之智識程度、經濟與家庭生活狀況（見本院卷第175頁）等一切情狀，分別量處如主文（含附表主文欄）所示之刑。併綜衡被告犯本案3罪之期間相近、罪質相同、販賣對象為同一人暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收㈠犯罪所得
查被告就犯罪事實欄一所示3次犯行之所得價金分別為5,000元、22,000元及11,500元，核屬其犯罪所得，未據扣案，應依第38條之1第1項規定，在各該罪主文內宣告沒收之，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至扣案iphone手機1台（IMEI碼：000000000000000、0000000
00000000號），為被告自陳為日常所用、與販毒無關等語（見本院卷第174頁），且無證據證明該手機係供被告本案販毒所用之物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國112年11月7日
刑事第一庭審判長法官蔡書瑜
法官蔡有亮法官黃偉竣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月7日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
犯罪事實主文欄即犯罪事實欄一、㈠蔡佳榮犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即犯罪事實欄一、㈡蔡佳榮犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即犯罪事實欄一、㈢蔡佳榮犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。