裁判字號：臺北高等行政法院108年年訴字第882號判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第882號原告 謝天來 被告國防部陸軍司令部代表人 陳寶餘 （司令）訴訟代理人 何彥宗 （兼送達代收人）
賴政宇 饒明訓 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年11月29日107年退決字第12386號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係退伍軍人，前經被告核定於99年8月16日退伍生效，並支領退除給與（下稱前處分）。被告 嗣依 107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26、46條等規定，先以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函（專案編號：00-00-00000）及所附已退軍職人員退除給與重新計算表，重新審定計算原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與（下稱原處分）；再以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函（專案編號：00-00-00000）及所附已退軍職人員退除給與重新計算表更正原處分（下稱更正處分）。原告不服原處分，提起訴願經決定不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張：
（一）聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應回復前處分。⒊被告應按月給付原告退休俸之差額，及自107年7月1起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。
（二）陳述：原告於99年8月16日經被告依86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱86年服役條例）核定退伍生效，原告與國家間退除給與關係之內容、種類、金額，於退伍生效時均已告確定。然被告竟認為修正後服役條例可溯及適用於已退休人員，重新計算原告每月退除給與，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則，且有違憲法第15條保障人民財產權之意旨。
三、被告之抗辯：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：原告前經被告依當時有效之86年服役條例核定支領退除給與，嗣被告依修正後服役條例第26條、第46條、第47條等規定重新計算原告之退除給與，屬依法行政，尚無違法之處。又被告依修正後服役條例重新計算原告之退除給與，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於該日以前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往（司法院釋字第717號解釋意旨參照），且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
四、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。所謂「在法律上顯無理由」，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。次按司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號解釋在案。準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判依據，已無就該法律是否違憲為審查之可能。故原告起訴所爭議者，如僅係行政處分作成所依據之法律是否違憲，該法律嗣經有權解釋之司法院作成合憲解釋者，行政法院既應依解釋意旨而為裁判，原告以行政處分所根據法律係屬違憲為由，所提訴訟，在法律上顯無可能獲得勝訴判決，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
（二）經查：如事實概要欄所載之事實，有前處分書、原處分書、更正處分書及訴願決定書附卷可稽（見訴願可供閱覽卷第5至9頁、第22至23頁、本院卷第24至26頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。原告起訴所爭執者，無非被告依修正後服役條例重新計算原告每月退除給與，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則，且有違憲法第15條保障人民財產權之意旨。惟立法委員 江啟臣 等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3、4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項等規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期，於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。又雖86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此86年服役條例將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟查，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益，其目的正當，綜合理由如下：⒈平緩服務年資相同、等級亦相同之退伍除役人員，因服務期間之不同，月退休所得有顯著差異；⒉處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；⒊降低政府因補貼優存利息之財務負擔；⒋消除兼具舊制與新制年資者，因新舊制年資比例不同，所致退休所得之不均衡；⒌因應人口結構老化退撫給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形，及⒍維護退撫基金之存續。而修正後服役條例以服務年資與本俸二要素，為俸率計算基準，尚屬合理；俸率之設定，有助於法律目的之達成，且關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，故與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
（三）另按行政程序法第101條第1項規定：「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」本件被告原以原處分重新審定計算原告之退除給與，嗣以更正處分之。衡諸原處分所附已退軍職人員退除給與重新計算表（見訴願可供閱覽卷第5頁），其上「每月退除給與合計(A8)」欄所載金額，顯係因僅將「舊制俸金（含主食代金）(A1)」及「新制俸金(A2)」欄所示金額予以合計，而漏未將「月補償金(A7)」一併計入以致有所誤算，且原處分「退除給與分年調整（適用調整人員）」欄之「調整差額」等各細項所示金額亦隨之有明顯計算錯誤之情形，客觀上一望即知應將「月補償金(A7)」一併計入後始為正確之「每月退除給與合計(A8)」金額，則依前揭規定及說明，被告製作更正處分以更正上開明顯計算錯誤之「退除給與分年調整（適用調整人員）」欄之「調整差額」等各細項所示之金額，並通知原告，原處分之效力自不應更正處分而受影響。況觀諸卷存更正處分之主旨及說明（見同上卷第22頁），亦已明白記載係依據行政程序法第101條規定更正退除給與重新計算內容，依此，益徵原處分並未經撤銷而仍繼續有效存在。而依原告所陳其於107年7月2日收受原處分後，係於同年7月17日之30日提起訴願法定期間內提起訴願，表示不服原處分，此有原告之訴願書在卷可稽（見同上卷第1至4頁），則雖原告提起訴願時並未敘及更正處分，仍應認其提起訴願係對於原處分及更正處分所更正之內容均不服，以保障其提起行政救濟之權益。是以，訴願機關即國防部逕認更正處分變更原處分內容，原處分及更正處分所載每月退除給與合計及調整差額等已有變動，且更正處分影響原處分效力，原處分既已因變更而不存在，以訴願為不合法，依訴願法第77條第6款規定而為不受理之決定，核屬於法未合，附此敘明。
（四）綜上所述，原告前開主張顯不足採，原處分依據修正後服役條例規定，對原告每月退除給與重行計算審定，並以更正處分更正顯然錯誤，分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，核無原告所指之違憲情事，於法亦無違誤，訴願決定不受理雖有未洽，但結論並無不同，尚無撤銷必要。原告提起本件撤銷訴訟顯然不能獲得勝訴之判決，在法律上顯無理由者，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年5月29日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官李玉卿
法官李君豪法官侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年5月29日
書記官徐偉倫