裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第782號民事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第782號上訴人 蔡金聰 訴訟代理人 吳存富 律師
張維晟 律師 潘心瑀 律師被上訴人 蔡金明 訴訟代理人 戴維余 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年6月15日臺灣新北地方法院104年度訴字第908號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應將被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號及第二九０地號土地（面積各六一、五六.三二平方公尺，權利範圍各五分之一），及新北市○○區○○段○○○○○號建物權利範圍全部，於民國八十四年十月二日以新北市三重地政事務所收件字號為八十四年重登字第０四三三０八號所設定，權利人為上訴人，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國八十四年九月二十七日至一百零四年九月二十六日之最高限額抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人主張其名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（權利範圍各1/5）及其上同段第536建號建物權利範圍全部（下稱系爭房地），於民國84年10月2日登記：擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）120萬元、存續期間自84年9月27日至104年9月26日之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。而系爭抵押權是否存在，攸關被上訴人須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險係得以確認之訴予以除去，足認被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、又「訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判」（最高法院95年度台上字第1145號判決要旨參照）。被上訴人於原審先位請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記；備位求為命塗銷系爭抵押權登記之判決。原審依其先位聲明為被上訴人勝訴之判決，就備位之訴未論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，被上訴人上開備位之訴即生移審之效力。
三、另「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料及抗辯（本院卷第13-14、118頁），並聲請傳訊證人（本院卷第53頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款之規定（本院卷第119、136頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊無以所有系爭房地擔保一定範圍內債權之意思，兩造間無設定系爭抵押權之合意，客觀上亦無「一定範圍內之不特定債權」存在，顯然系爭抵押權之設定自屬無效。縱系爭抵押權設定有效，伊請求結算實際發生之債權額，因兩造間無既存剩餘之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應塗銷。爰先位之訴求為確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權；備位之訴求為命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。
上訴人則以：系爭房地為兩造之母 蔡招治 購買，原擬登記為兩造共有，蔡招治委由被上訴人之生父 蔡同琳 辦理登記事項，蔡同琳卻將系爭房地登記在被上訴人名下，蔡招治知悉後，要求被上訴人設定系爭抵押權以擔保伊對被上訴人之所有物返還請求權；且依抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「……嗣後房地產處理（或出售）時債務人……以當時房地市價行情一半交付價款予債權人」，顯然系爭抵押權亦擔保伊對被上訴人關於系爭房地之價金返還請求權；被上訴人提起本件塗銷抵押權之訴，即已發生抵押權設定契約書約定「房地產處理」之客觀情事。證人 蔡美玉 之證言，足證兩造就系爭抵押權之設定已達成意思表示合致，系爭抵押權確有擔保債權存在，未違反債權從屬性，上訴人迄未行使抵押權，不因權利存續期間屆滿而受影響，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記即無理由云云，資為抗辯。
二、原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審先位之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請判決「上訴人應將被上訴人所有坐落新
北市○○區○○段○○○○○號及第二九０地號土地權利範圍五分之一，與其上同段第五三六建號建物權利範圍全部，於民國八十四年十月二日登記，收件字號為八十四年重登字第０四三三０八號，權利人為上訴人，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國八十四年九月二十七日至一百零四年九月二十六日之最高限額抵押權登記予以塗銷」。
上訴人就被上訴人備位之訴答辯聲明：被上訴人備位之訴駁回。
三、被上訴人先位之訴部分：㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，參酌土地法第43條規定，不動產登記抵押權名義人即為不動產之抵押權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記抵押權名義人非不動產之實際抵押權人，則為社會之變態事實。查被上訴人所有系爭房地於84年10月2日以收件字號：84年重登字第043308號、設定抵押權人為上訴人、債務人及設定義務人為被上訴人、擔保債權總金額為本金最高限額120萬元、存續期間自84年9月27日至104年9月26日之抵押權登記之事實，有系爭房地登記謄本可稽（原審訴字卷第8-10頁）。被上訴人雖否認兩造就系爭抵押權有設定之合意云云。惟被上訴人主張兩造間就系爭抵押權無設定合意之變態事實，既為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應就其主張之變態事實，負舉證責任。
㈡查被上訴人主張系爭抵押權之設定，係嗣後知悉，無法確定
於設定當時或設定前是否有應兩造之母蔡招治要求簽署任何設定相關文件云云，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說。又按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。本件關於系爭抵押權設定登記資料，經原審函詢新北市三重地政事務所結果，固因已逾保存年限而銷毀（原審訴字卷第15頁）。然上訴人辯稱兩造確與兩造之母蔡招治、被上訴人之生父蔡同琳共同協議，為保障上訴人就系爭房地客觀市值暨出售價金之權利，始前往代書事務所辦理系爭抵押權之設定事宜，並均在代書說明下於「抵押權設定契約書」簽名，簽署過程無任何人表示反對等情，提出經兩造簽名用印且蓋有三重地政事務所經辦人收件日期及收件字號之土地登記驗迄章之「抵押權設定契約書」為證。其上之「聲請登記以外之約定事項」欄並記載「……本案設定係房地價款擔保，嗣後房地產處理（或出售）時債務人扣除前購屋所出資新台幣陸拾萬元正以外差額以當時房地市價行情一半交付價款予債權人」等語（本院卷第14頁）。證人即兩造之姊蔡美玉亦到場結證稱：「（你是否知悉蔡金明將名下所有系爭三重房地設定最高限額抵押權予蔡金聰乙事？）我知道，這是我母親的意思。84年時已結婚住三重仁愛街，當時是蔡金明、蔡同琳與我母親同住，蔡金聰已搬出去了。我結婚之後時常回去娘家，與娘家都有連絡。我母親在六張街68號本來有舊房子，拆掉做公園後，我介紹我母親買系爭房地，我養父（指蔡同琳）及我弟弟（指蔡金明）去辦登記，沒有告知我母親就登記在我弟弟蔡金明的名下，我母親有出資購買系爭房地，本來應該是用她的名字，她認為為何沒有用她的名字，所以才要求設定抵押給我哥哥蔡金聰。我媽媽那時候說應該要用我（指蔡招治）的名字，什麼沒有用我（指蔡招治）的名字，她覺得不公平，因為我弟弟蔡金明有出60萬元，所以她說不然去設定抵押給哥哥（指上訴人），以後房子出賣，還給弟弟（蔡金明）六十萬元，他們二兄弟再自己去處理。所以我介紹我家附近的代書去辦設定。辦理設定的時候二兄弟也有去，我也有一起去」、「（你有無陪同兩造一起到代書事務所辦理本件抵押權設定？當時尚有何人在場？）辦理抵押權設定時只有我、蔡金明、蔡金聰、 張代書 共四人。媽媽不認識字所以沒有去」、「〔（本院卷第14頁提示上證1），你有無看過此份『抵押權設定契約書』？此份『抵押權設定契約書』是否為兩造在代書事務所簽署？〕我有看過。辦設定契約書是代書及二兄弟在簽名，我坐在旁邊，我沒有看契約書的內容。這案子在板院開庭期間我大嫂有問我弟弟為什麼會告他，並且拿這份抵押權設定契約書給我看，我才看到契約書的內容」、「（對於設定最高限額抵押權乙事，蔡金明當時在代書事務所有無作任何反對之表示？）辦設定時蔡金明有同意的，所以他才會簽名。我弟弟（指蔡金明）那時候很聽媽媽的話，媽媽說要設定，弟弟也接受。養父蔡同琳那時候也同意設定」、「〔此份『抵押權設定契約書』上兩造（蔡金明、蔡金聰）各自的簽名、用印，是否本人或經本人授權下所為？〕辦設定的時候我有看到代書叫兩造簽名」、「（若依你所述母親為何要設定給蔡金聰，為何不直接登記在自己名下？）我媽媽說為什麼沒有我的名字，我出錢而且舊房子是我的名字，後來我不記得是誰說不然去辦設定，因為我媽媽有出錢這樣對大哥比較公平，但是六十萬元要先還我弟弟」、「（依你剛才所述蔡金明、蔡金聰一同前往代書事務所辦理，大家之前是有開過討論或協議去辦設定？）有討論過所以蔡金明才協同去辦設定。我沒有參與討論，是我媽媽打電話給我說大家都討論好了，要去代書那兒辦設定」、「〔（提示本院卷第14頁上證1）其中聲請登記以外之約定事項欄所載『本案設定係房地價款擔保…』是誰寫上去的（誰的筆跡）〕？我不曉得可能是代書。但是我有看到下面的簽名是兩造簽名」等語（本院卷第53-55頁）。顯示兩造間就系爭抵押權確有設定之合意，所擔保之債權為系爭房地將來處理或出售時，房地市價扣除被上訴人前所出資60萬元後之一半款項，自符合民法第881之1第1項關於最高限額抵押權係擔保一定範圍內不特定債權之規定。上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地處理或出售之價金返還請求權，應屬可取。被上訴人主張兩造間就系爭抵押權無設定之合意，客觀上亦無「一定範圍內之不特定債權」存在，系爭抵押權之設定自屬無效云云，並不足採。從而，被上訴人先位請求確認系爭抵押權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記云云，於法無據，不應准許。
四、被上訴人備位之訴部分：被上訴人先位之訴既無理由，即應就備位之訴加以審判，分述如下：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院66年台上字第1097號判例、86年度台上字第2769號判決要旨參照）。即最高限額抵押權所擔保之債權於確定前，屬變動性之不特定債權，為免抵押人受抵押權長期之拘束，故最高限額抵押權人與抵押人得約定擔保原債權應確定之期日或抵押權之存續期限，使擔保債權得有特定之可能。
㈡查系爭抵押權登記及抵押權設定契約書均記載存續期間自84
年9月27日至104年9月26日（原審訴字卷第8-10頁、本院卷第14頁），系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地處理或出售時，房地市價扣除被上訴人前所出資60萬元後之一半款項，已如前述。又兩造對於系爭房地現仍由被上訴人居住，迄104年9月26日抵押權存續期限屆至前未出售或移轉所有權一節，並不爭執。證人蔡美玉亦到場證稱：「（你本人或就你所知有無其他人在辦理設定的當下，或者事後跟蔡金明說不用擔心，這個設定在期限過後就會失效，不會影響蔡金明的權利？）沒有」、「（決定要辦設定時，大家有無說如果房子沒有出賣設定要如何處理？）沒有。我媽媽生前有說過以後如果我媽媽不在，蔡金聰想要搬回去也可以搬回去。我媽媽認為這個房子就是她二個兒子的，但是要先還給弟弟六十萬元」、「（有無談過何時要賣房子？）沒有。如果蔡金明要住，可以一直住，我們不知道為什麼會被提告」等語（本院卷第53-55頁）。足見系爭抵押權於存續期限屆至前並無處分或出售情形，堪認兩造就系爭抵押權約定之存續期限屆至前，系爭抵押權所擔保債權之停止條件既未成就，系爭抵押權所擔保之債權自未發生。則被上訴人請求結算系爭抵押權所擔保實際發生之債權額，並主張兩造間無既存剩餘之債權存在，故備位請求塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。
㈢上訴人雖辯稱：被上訴人於原審以系爭房地為標的，提起本
件塗銷抵押權之物上回復請求之訴，屬於抵押權設定契約書約定「房地產處理」之態樣，故本件確已發生被上訴人「處理」系爭房地之客觀情事，系爭抵押權擔保債權之停止條件已經成就云云。查被上訴人固於系爭抵押權存續期間之末日（104年9月26日）前，即104年4月28日提起本件塗銷抵押權訴訟（原審訴字卷第3頁）。惟被上訴人係以兩造間無設定抵押權之合意，且無抵押權擔保之債權存在，提起本件塗銷押權訴訟，已如前述。則被上訴人提起本件訴訟，係為確認或結算系爭抵押權所擔保之債權額以塗銷抵押權，與抵押權設定契約書約定「房地產處理或出售」時得取得房地價款之情形不同，自難逕認系爭抵押權所擔保債權之停止條件已經成就。從而，上訴人以被上訴人提起本件塗銷抵押權訴訟，抗辯已發生被上訴人「處理」系爭房地之客觀情事，被上訴人於清償債權之前，不得請求塗銷系爭抵押權云云，並不足採。
五、綜上所述，被上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據，應予駁回。原審就被上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人備位之訴請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。爰由本院就此部分判決如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中華民國105年5月10日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年5月10日
書記官王敬端