裁判字號：最高法院89年台上字第3084號刑事判決
裁判日期：民國89年06月01日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三○八四號
上訴人甲○○選任辯護人 林永頌 律師
施淑貞 律師 辜郁雯 律師右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第三五三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一八六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 阿男 」，於民國七十九年七月間因犯違反肅清煙毒條例罪，經判處有期徒刑伍年，減為有期徒刑叁年肆月確定，於八十四年六月二十九日執行完畢，猶不知遷過向善。夥同已成年姓名不詳之綽號「 阿猴 」男子，共同基於概括犯意，自八十五年五月間起至同年八月二十七日止，連續在台北市○○區○○街萬華火車站附近，以每小包新台幣（下同）八百元或一千元不等價格，販賣毒品海洛因予謝○雄（通緝中死亡，已為不受理判決）、王○財、陳○林等人施用。其中謝○雄自八十五年五月起至同年八月二十二日止，以每小包八百元代價，先後十二至十四次左右，向上訴人及「阿猴」者二人購買毒品海洛因；王○財自八十五年八月五日至同年月二十三日止，以每包八百元代價，先後約十五次左右，向上訴人及「阿猴」者購買毒品海洛因；陳○林自八十五年七月中旬起至同年月二十二日止，以每小包一千元代價，先後五次向上訴人及「阿猴」者購買毒品海洛因。嗣於八十五年八月二十二日下午，警方在台北市○○區○○街○○○○號前查獲陳○林，再由檢察官指揮警方人員於八十五年八月二十四日，帶同陳○林查證，先在台北市萬華火車站汕頭街附近查獲謝○雄、王○財，○而由謝○雄等人帶同警方人員在台北市○○路○○○巷○號四樓查獲上訴人，並扣得上訴人所有供施用及販賣所用之海洛因一大包及二十七小包，共淨重四點三八公克，暨上訴人所有供販賣毒品包裝用之包裝紙五十四張（每一小包毒品使用二張包裝紙）等情。因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。然查：㈠、有罪判決書事實一欄，為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。關於刑法上累犯之規定，於前所犯之罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之，同法第四十九條定有明文。原判決主文諭知上訴人「共同連續販賣毒品，『累犯』……」，原判決理由亦說明：上訴人於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為「累犯」云云。但原判決事實僅記載：上訴人「於七十九年七月間因犯違反肅清煙毒條例罪，經判處有期徒刑五年，減為有期徒刑三年四月確定，於八十四年六月二十九日執行完畢，猶不知遷過向善，又夥同已成年姓名不詳之綽號『阿猴』男子，共同基於概括犯意，自八十五年五月間起至同年八月二十七日止，連續販賣毒品海洛因予謝○雄、王○財、陳○林等人施用云云（原判決正本第一頁第十七至十八行、第二頁第一至四行）。但對於上訴人前次所犯違反肅清煙毒條例罪，究竟係經普通法院或軍法機關或外國法院判刑確定並執行完畢﹖未予詳為認定記載，自不足據以論上訴人為「累犯」之依據。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。本件檢察官係起訴上訴人自八十五年五月間起至同年八月間止，基於概括犯意，夥同綽號「阿猴」者，先後在台北市○○區○○街附近，販賣毒品海洛因予謝○雄、王○財、陳○林、游○雄及其他不特定之人施用（起訴書正本第十六頁第二至四行）。第一審對於上訴人連續販賣毒品海洛因予謝○雄、王○財及陳○林部分，論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑；對於上訴人另被訴連續販賣毒品海洛因予游○雄及其他不特定之人部分，則認其犯罪不能證明，並以此部分如成立犯罪，亦與上開判罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（第一審判決書正本第三十四頁正面第九至十五行，反面第一至二行）。上訴人不服提起第二審上訴，惟未聲明係對何部分判決不服（原審卷第一宗第七十四頁之上訴狀），依刑事訴訟法第三百四十八條第一項後段規定，視為全部上訴；且縱令上訴人聲明對於第一審判決之一部上訴，依同條第二項規定，其有關係（如裁判上一罪）之部分，視為亦已上訴。但原判決既將第一審關於上訴人部分之判決撤銷（即連同不另諭知無罪部分一併撤銷），竟僅對上訴人連續販賣毒品海洛因給謝○雄、王○財及陳○林部分予以改判，仍論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑；對於上訴人另被訴連續販賣毒品海洛因給游○雄及其他不特定之人部分，則未予判決，自有違誤。㈢、科刑之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須一致，否則即屬理由矛盾之違法。原判決事實記載：上訴人夥同綽號「阿猴」之男子，共同基於概括犯意，自八十五年五月間起至同年八月二十七日止，連續在台北市○○區○○街萬華火車站附近，以每小包八百元至一千元不等價格，販賣毒品海洛因予謝○雄、王○財及陳○林施用（原判決正本第二頁第一至四行）。惟原判決理由係引用王○財及謝○興在警局之供述，說明上訴人於八十五年八月二十四日為警查獲（原判決正本第三頁第十三至十七行、第四頁第十至十一行）。上訴人經警查獲逮捕後，於翌（二十五）日解送台灣台北地方法院檢察署，並經該署檢察官執行覊押（偵字第一八六五四號卷影印本第三十二頁反面）。上訴人既經逮捕覊押，如何尚能於同年八月二十五日至二十七日之間，販賣毒品海洛因予謝○雄等人﹖原判決事實又記載：「……其中謝○雄自八十五年五月間起至八月二十二日止，以每小包八百元代價，先後十二至十四次左右，向甲○○及『阿猴』者二人購買毒品」（原判決正本第二頁第五至六行）。惟原判決理由則說明謝○雄在警訊時供稱：「我曾向『阿男仔』（指上訴人）購買過五、六次之海洛因」（原判決正本第四頁第六至七行）。關於上訴人究竟販賣海洛因予謝○雄幾次﹖原判決事實並未明確認定記載，已有未合，且其記載又與理由說明不一致，顯有矛盾。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決論結欄漏引刑法第二十八條，案經發回，一併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月七日
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