裁判字號：臺灣屏東地方法院102年原訴緝字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度原訴緝字第5號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林建成指定辯護人陳富勇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2056號），本院判決如下：
主文林建成犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收（其中新臺幣伍佰元與 劉國賢 連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍佰元與劉國賢連帶抵償）。
事實
一、林建成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（其中附表編號4部分，係與劉國賢共同基於營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡），分別於附表所示之時間，在附表所示之地點，使用向他人借用之行動電話門號0000000000號，以附表所示之聯繫方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之買受人。
二、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即同案被告劉國賢、證人 唐明鳳 、 鄭勝 光、 馬駿 、 李曉龍 、 廖俊榮 、 杜陳誠 、 周慶昌 、 湯贛龍 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求對其等詰問，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈡本件係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請後，經本院核發
之101年度聲監字第455號、第477號、101年度聲監續字第805號、第887號通訊監察書而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1773號卷第108頁至第118頁參照），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音及其光碟均得為作為證據。
㈢再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，
屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100年度臺上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性而同意其證據能力（本院卷第69頁、同頁背面參照），揆諸前開說明，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人，均對於證人即同案被告劉國賢、證人唐明鳳、 鄭勝光 、馬駿、李曉龍、廖俊榮、杜陳誠、周慶昌、湯贛龍等人於警詢時之證述、通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。
二、訊據被告林建成就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即同案被告劉國賢、證人唐明鳳、鄭勝光、馬駿、李曉龍、廖俊榮、杜陳誠、周慶昌、湯贛龍證述之內容均大致相符，並有通訊監察譯文、通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查，足認其上揭不利於己之任意性自白與事實相符，又被告林建成於本院審理時供稱，每賣1包500元毒品可獲利100至200元等語明確（本院卷第124頁參照），亦與販賣毒品業經嚴加查緝，若無利可圖，自無甘冒風險交易之常理無違，是被告林建成各次犯行之營利意圖亦堪認定。故本件事證均已明確，被告林建成犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品。故核被告林建成所為，分別係犯如附表所示之罪，被告林建成於各次販賣第二級毒品之犯行前，非法持有甲基安非他命後，進而販賣，其各該持有之低度行為應被其後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告林建成就附表編號4所示販賣第二級毒品之犯行，與同
案被告劉國賢有犯意聯絡、行為分擔，2人均應論以共同正犯。
㈢被告林建成所犯如附表所示各罪間，其犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告林建成前因業務過失致人於死等案件，經臺灣高雄地方
法院以96年度交訴字第70號判決處有期徒刑5月，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度交上訴字第7號判處有期徒刑8月、減為有期徒刑4月確定，於98年7月11日縮刑期滿執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告林建成於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件被訴均為有期徒刑以上之罪，是就其被訴之犯行部分，均構成累犯，除毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號、101年度臺上字第709號、101年度臺上字第5591號判決意旨參照）。準此，被告林建成固於偵查中已就附表編號1、2、3、4、6、7、10所示販賣第二級毒品犯行部分坦承犯行，惟就被訴如附表編號5、8、9、11、12所示之販賣第二級毒品之犯行部分，於本案偵查中，司法警察及檢察官從未就該部分犯罪事實加以訊問，致使被告林建成無從於警詢及偵查中自白上開各次之犯罪事實，惟被告林建成於經檢察官起訴後，本院第一次準備程序時，即坦承被訴如附表所示全部犯行不諱（本院卷第69頁參照），揆諸首揭判決意旨，應認被告就被訴販賣第二級毒品之全部犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並因被告同有加重減輕事由，均應依法先加後減之，併此敘明。
⒊至被告林建成之辯護人雖為被告之利益主張亦有毒品危害防
制條例第17條第1項減刑事由規定之適用乙節，然被告林建成於偵查中供出之毒品來源，嗣後並未為檢察官或司法警察所查獲，有其所供出毒品來源之人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署103年2月23日 屏檢慶張
102偵5806字第5783號函在卷可憑，自無從依該項規定予以減刑。
⒋另被告林建成之辯護人請求依刑法第59條減刑部分，惟按刑
法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院101年度臺上字第3922號判決參照）。查由本件被告林建成所犯如附表所示販賣甲基安非他命予對象達9人，其所得販賣甲基安非他命之金額共計1萬4500元，次數亦有12次，業如前述，足見其交易對象、次數、金額難謂不多，已足影響社會秩序，自難認被告上開所犯之情節，有何顯可憫恕之處，故與刑法第59條減刑之要件不符，自亦無從依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告林建成無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅
圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將甲基安非他命等毒品賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，惟考量被告於本案均坦認全部被訴犯行之犯後態度，兼衡其歷次販賣對象人數、次數、各次交易之數量與金額等一切情狀，分別量處如附表
主文欄所示之刑。㈥再以被告林建成於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由
總統於102年1月23日公布施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而本件被告林建成所犯前揭各罪所宣告之刑，均不得易科罰金，是無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要。故就被告林建成所犯各罪，均依法定其應執行刑，附此敘明。
㈦沒收部分：
⒈按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現
，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；再因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告林建成如附表所示販賣（附表編號4所示係與同案被告劉國賢共同販賣）第二級毒品，如附表所示之各次所得財物，分別經證人即同案被告劉國賢、證人唐明鳳、鄭勝光、馬駿、李曉龍、廖俊榮、杜陳誠、周慶昌、湯贛龍於檢察官訊問時均證述渠等交易均採「一手交錢、一手交貨」之方式，是被告如附表所示各次所得財物自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯之各該罪名項下，併宣告沒收之，至前開因犯罪所得之財物，固均未扣案，然既屬被告林建成犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至就被告林建成與共同正犯即同案被告劉國賢如附表編號4所示部分，因係渠等共同所為，則應於被告林建成該次犯罪項下併予宣告與共犯劉國賢連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯劉國賢之財產連帶抵償之，併此敘明。
⒊未扣案門號0000000000號行動電話，雖為被告林建成分別與
於附表所示各次聯絡販賣毒品時所用之物，業經本院認定如前，然上開行動電話暨門號卡非屬被告林建成所有，業經被告林建成供述在卷，又別無證據證明該行動電話暨門號卡係被告林建成所有，自亦無從併諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國103年4月30日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月30日
書記官鄭珮瑩附表：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│交易對│交易時間│交易地點│聯繫方式│毒品數項與│所犯法條及│主文│││象││││交易金額│罪名││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│1│唐明鳳│101年9月│屏東縣高│唐明鳳以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││26日晚間│ 樹鄉 南華│78號與被告林建成之門│非他命1000│制條例第4│處有期徒刑參年拾月，未扣案販││││10時41分│大橋橋下│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││許││雙方前往交易地點交易││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其││││││毒品││品罪│財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│2│鄭勝光│101年9月│屏東縣高│鄭勝光以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││27日上午│樹鄉日新│31號與被告林建成之門│非他命500│制條例第4│處有期徒刑參年玖月，未扣案販││││9時25分│新村地區│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││許│某小路│雙方前往交易地點交易││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其││││││毒品││品罪│財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│3│馬駿│101年9月│被告林建│馬駿以門號0000000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││29日中午│成位於屏│號與被告林建成之門號│非他命1000│制條例第4│處有期徒刑參年拾月，未扣案販││││12時54分│東縣內埔│0000000000號聯繫，雙│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││許│鄉隘寮村│方前往交易地點交易毒││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其│││││新展路9-│品││品罪│財產抵償之。│││││1號之住│││││││││處附近│││││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│4│鄭勝光│101年10│屏東縣長│鄭勝光以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成共同販賣第二級毒品，累││││月1日下│治 鄉肯德 │31號與被告林建成之門│非他命500│制條例第4│犯，處有期徒刑參年玖月，未扣││││午5時11│利加油站│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與││││分許│附近│被告林建成委請知情之││賣第二級毒│劉國賢連帶沒收，如全部或一部││││││被告劉國賢前往交易地││品罪│不能沒收時，以其等財產連帶抵││││││點完成毒品交易│││償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│5│李曉龍│101年10│屏東縣內│李曉龍以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月1日晚│埔鄉水門│09號與被告林建成之門│非他命1000│制條例第4│處有期徒刑參年拾月，未扣案販││││間10時許│加油站旁│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││││羊肉店│雙方前往交易地點交易││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其││││││毒品││品罪│財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│6│廖俊榮│101年10│屏東縣屏│廖俊榮以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月1日下│東市國仁│12號與被告林建成之門│非他命3000│制條例第4│處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒││││午6時30│醫院│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│品所得新臺幣參仟元沒收，如全││││分許││雙方前往交易地點交易││賣第二級毒│部或一部不能沒收時，以其財產││││││毒品││品罪│抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│7│杜陳誠│101年10│屏東縣高│杜陳誠以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月15日下│樹鄉廣興│26與被告林建成之門號│非他命500│制條例第4│處有期徒刑參年玖月，未扣案販││││午4時43│村（大路│0000000000號聯繫，雙│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││分許│關）墳墓│方前往交易地點交易毒││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其│││││附近│品││品罪│財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│8│周慶昌│101年11│被告林建│周慶昌以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月4日上│成位於屏│05與被告林建成之門號│非他命500│制條例第4│處有期徒刑參年玖月，未扣案販││││午7時5│東縣內埔│0000000000號聯繫，雙│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││分許│鄉隘寮村│方前往交易地點交易毒││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其│││││新展路9-│品││品罪│財產抵償之。│││││1號之居│││││││││處附近│││││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│9│周慶昌│101年11│被告林建│周慶昌以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月5日上│成位於屏│05號與被告林建成之門│非他命500│制條例第4│處有期徒刑參年玖月，未扣案販││││午8時49│東縣內埔│號0000000000號聯繫，│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││分許│鄉隘寮村│雙方前往交易地點交易││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其│││││新展路9-│毒品││品罪│財產抵償之。│││││1號之居│││││││││處附近│││││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│10│湯贛龍│101年11│屏東縣內│湯贛龍以門號00000000│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││月8日下│埔鄉隘寮│50與被告林建成之門號│非他命3000│制條例第4│處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒││││午6時53│國小附近│0000000000號聯繫，雙│元│條第2項販│品所得新臺幣參仟元沒收，如全││││分許││方前往交易地點交易毒││賣第二級毒│部或一部不能沒收時，以其財產││││││品││品罪│抵償之。│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│11│劉國賢│101年8月│被告林建│被告劉國賢自行前往被│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││至10月間│成位於屏│告林建成住處完成毒品│非他命1000│制條例第4│處有期徒刑參年拾月，未扣案販││││某日│東縣內埔│交易│元│條第2項販│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││││鄉隘寮村│││賣第二級毒│如全部或一部不能沒收時，以其│││││新展路9-│││品罪│財產抵償之。│││││1號之居│││││││││處內│││││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────┼──────────────┤│12│劉國賢│101年8月│被告林建│被告劉國賢自行前往被│購買甲基安│毒品危害防│林建成販賣第二級毒品，累犯，││││至10月間│成位於屏│告林建成住處完成毒品│非他命2000│制條例第4│處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒││││某日│東縣內埔│交易│元│條第2項販│品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││鄉隘寮村│││賣第二級毒│部或一部不能沒收時，以其財產│││││新展路9-│││品罪│抵償之。│││││1號之居│││││││││處內│││││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────┴─────┴──────────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。