裁判字號：臺灣臺中地方法院94年勞簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國95年03月03日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度勞簡上字第20號上訴人甲00000000000訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人乙○○被上訴人丙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國94年8月12日本院臺中簡易庭94年度中勞簡字第4號第一審判決，提起上訴，本院於95年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬捌仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十四年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：其於民國91年10月3日受雇於上訴人所獨資經營之「茂美丸舞蹈用品社」擔任門市小姐一職，上訴人竟於93年10月19日以業績太差及經營虧損為由，未經預告終止與被上訴人間之勞動契約，故被上訴人依據勞動基準法（以下稱勞基法）第16條、第17條請求上訴人分別給付預告期間工資（20日）：新台幣（下同）11,560元；資遣費：36,152元，另上訴人尚欠被上訴人國定假日未休工資（91年5日、92年16日、93年14日，共35日）20,230元，及92年及93年之特別休假未休工資（14日）8,092元，再者，上訴人未依法為被上訴人投保就業保險及全民健康保險，導致被上訴人無法領取失業給付，故應給付被上訴人六個月，按平均薪資六成計算之就業保險給付補償62,471元，及上訴人於91年10月3日至93年6月份為止二十個月，因未為被上訴人投保全民健康保險所減少支出之金額8,456元（即604×70％×20=8456），以上共計146,961元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人146,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
經原審審理認定被上訴人所請求國定假日未休工資超過16,184元及所減免之全民健康保險保險費支出金額8,456元(原審判決書事實及理由欄四、(六)誤繕為8,400元）等部分不應准許而予駁回（該部分未據被上訴人上訴，業已確定）外，其餘被上訴人之請求為有理由，而判決：上訴人應給付被上訴人134,459元，及自94年1月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分宣告得為假執行。
對於上訴人提起之上訴，被上訴人於本院補稱：（一）被上訴人在93年2月間至9月期間，皆有達到業績目標，因此每月平均薪資方有17,353元；又依照上訴人規定，每月一日全部商品盤點，在帳目正確、盤點無誤後，於每月十日領取薪資，而被上訴人在職二年期間，從未因違反規定而扣薪。另被上訴人於93年10月20日，已與上訴人之員工 蘇意雅 辦理交接無誤。（二）被上訴人在職期間，依上訴人規定月休四天，每月上五天全天班以補休假方式處理，國定假日照常上班，未曾以特別休假排休，已違反勞基法第1條之規定，另依上訴人店內工作日誌92年10月3日及同月9日記載，上訴人對於特別休假之福利，最終決定暫緩實施等語。（三）對於上訴人所主張未休國定假日之工資部分，依照被上訴人所主張之未休國定假日之天數及加計基本工資計算應給之薪資金額等情，並無意見，但仍主張應依原審判決所認定之結果等語。
並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：(一)其所經營之「茂美丸舞蹈用品社」，係以銷售服飾為目的之服務業，門市人員最多二人，最少一人，並非勞基法所屬之公司或工廠。且營業額為維持店內一切開支來源，上訴人全年不在店內，店內外事物，全權請被上訴人處理，更要做到「帳目清楚，業績達成」之要求及責任，上訴人亦多次以電話要求伊提高店內營業額，以彌補虧損，但伊一直無法配合上訴人之決策，而使上訴人連連虧損，故才給被上訴人三個月之期限，若無法於三個月達成個人總業績十萬元以上之目標，就請另謀高就，亦經被上訴人認同，故並非無預警直接解雇被上訴人。(二)被上訴人於店內服務期間，店內確實造成虧損，因為無法於三個月達成上訴人之要求，故始於93年10月19日依據勞基法第11條第2款終止勞動契約，但雙方溝通如何提升營業額之經營決策時，被上訴人工作態度反而明顯下降，業績時時無法達到目標，與顧客互動不良，甚至散播對上訴人不實之謠言，致上訴人及該商店名譽受損，上訴人亦得依勞基法第12條第4款及店內員工須知守則第五項終止與被上訴人間之勞動契約，是上訴人既得依勞基法第18條第1款終止勞動契約，被上訴人自不得請求預告期間工資及資遣費。(三)於當初應徵之時，上訴人即言明該店月休四日，另有二日半之補休假，悉由被上訴人自行安排及補休，未休部分，也依加班費計算，薪資採業績抽成外加保障工資，並經被上訴人允許，且該店為五人以下之獨資商號，依勞工保險條例第8條第1項第2款之規定，乃屬不強制之行號者，況在應徵當時，也告知保障工資內包含勞健保之補助，並請被上訴人自行投保，伊並無異議，且於二年工作期間，伊亦有自行加入全民健康保險，上訴人既無義務為伊投保勞工保險，被上訴人自未投保，實屬自行放棄，故不能於離職後再對上訴人求償就業保險給付。另被上訴人所稱上訴人於93年6月才開始補助勞健保六百元云云，並非事實等語，資為抗辯。上訴人對於原審判決不利上訴人部分，提起本件上訴，並補稱：（1）被上訴人確有嚴重違反勞動契約及工作規則之情節，上訴人毋需給付被上訴人資遣費：蓋93年2月12日上訴人告知被上訴人，若三個月內零售業績未達目標，就請離職。嗣後期限屆至，仍未達到目標，上訴人姑念情誼，並未馬上將被上訴人解僱，且伊在店內販賣非店內商品，帳目不實，對購買大宗之常客熱絡，對小額購買及一般客人則不理睬，並慫恿其他員工離職，顯然違反該店「員工須知守則」第五點及第八點等約定，依上述營業虧損、違反工作規則及違反勞動契約等原因，上訴人自得終止勞動契約。被上訴人有上開違反勞動契約情事，為雙方所明知。93年10月19日，上訴人係念及於勞僱情誼及被上訴人之面子，所以僅告知被上訴人因業績未達標準而解僱，但上訴人確實亦因被上訴人違反勞動契約始加以解聘，僅為顧及被上訴人面子未加以指明。（2）被上訴人請求給付預告工資，亦無理由，上訴人早於93年2月12日即告知被上訴人，若三個月內業績未達目標，就請辭職：因依被上訴人記載之店內工作日誌所載：「93.2.12（四）已向大哥確認，自93年2月份起，業績未達十萬元（總業績），則一律領底薪，元月份每人業績獎金1,050元，直接從營業額中扣除領cash（現金），以後未達十萬一律沒有。（若連續三個月零售總業績皆未達十萬，大哥表示需引咎辭職）」、「93.10.12（二）大哥來電告知，若十月份零售業績未達十五萬，則台中店決定結束營業。」詎原判決理由竟載：「足見被告正式提出結束營業要求係於93年10月12日始提出，再參酌其之前仍要求原告等人需另謀適合店面等情，尚難認為被告結束台中店營業，即有終止與原告間之勞動契約意思」等語，原判決所載顯與事實不合，如前述工作日誌所載，上訴人早於「93年2月12日」，已告知被上訴人三個月內業績未達標準，即需引咎辭職，事後雖未達業績，上訴人姑念情誼，並未立即要求與被上訴人終止契約，事後曾考慮是否搬遷等情，但無改營業虧損及上訴人已預告解約之事實。遲至93年10月12日，上訴人迫於虧損連連，亦已下最後通牒，若十月份業績仍差，台中店即結束營業，上訴人所謂之台中店即指上訴人所經營這一家，並無他店，結束營業當然表示終止勞動契約，原審載認「結束營業非即有終止勞動契約之意思」，顯與經驗法則有違。縱使上訴人依勞基法第11條第1項第2款事由解僱被上訴人，被上訴人亦無由請求支付預告工資。（3）被上訴人請求給付未休國定假日之工資，亦無理由：即依各行各業對上班時間之需求不一，上訴人係銷售舞蹈用品之門市，自無法比照一般上班族，逢週日、國定假日即休。兩造於成立勞動契約之初，被上訴人既已同意，即應受契約拘束，自無再要求補發假日工資之理。況且依勞基法所規定之每月最低薪資為15,840元，平均最低日薪為528元。而被上訴人每月平均薪資為17,353元，每日平均薪資為578元，則從91年10月3日被上訴人任職起至93年10月19日勞動契約終止止，此段期間依原審判決載認被上訴人分別有國定假日5日（91年度）、14日（92年度）及9日（93年度）未休，但前述各年度被上訴人之月平均薪資為17,353元，均高於該段期間未休國定假日薪資總合，加計基本工資後之月平均薪資，因此與法並無不合。（4）系爭勞動契約訂立當時，上訴人已告知保障底薪包括勞保費津貼，被上訴人按月領取勞保津貼，卻未自行加投勞保，亦未告知上訴人，致無法領取就業保險給付，被上訴人顯亦與有過失：因被上訴人已向上訴人領取勞保津貼，而其未自行投保勞保，亦未要求上訴人代為加投勞保，卻於事後主張就業保險給付之損失，顯違契約誠信原則。其既已按月領有上訴人給予之勞保費津貼，事後未投保，即應告知上訴人，使上訴人得因應是否成立投保單位以利加保，卻未告知，自與有過失等語。
上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於91年10月3日受僱於上訴人所獨資之「茂美丸舞蹈用品社」擔任門市小姐一職，工作條件約定每月休假四日（有給薪資），國定假日及特別休假日都沒有給休，上訴人於93年10月19日以業績太差及經營虧損為由，終止與被上訴人間之勞動契約。
（二）被上訴人離職前六個月之平均薪資為每月17,353元，每日平均薪資則為578元。
（三）上訴人實際上確實未為被上訴人投保勞保、健保。
（四）91年10月3日起至91年12月31日止，被上訴人未休國定假日有五日，而被上訴人該段期間之月薪，均未低於加計基本工資計算應給之16,060元；92年1月1日起至92年12月31日止，被上訴人有國定假日十四日未休，且被上訴人該段期間之月薪，均未低於加計基本工資計算應給之16,456元；93年1月1日起至93年10月19日止，被上訴人有國定假日九日未休，離職前六個月之平均薪資為每月17,353元，被上訴人該段期間之月薪，均未低於加計基本工資計算應給之16,236元。
四、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為上訴人究以何事由終止與被上訴人間之勞動契約？應否事先預告？蓋此均與上訴人須否應依勞基法第16條第3項及第17條規定，給付被上訴人預告期間之工資與發給資遣費有所關涉。其次，兩造間所締結於國定假日及特別休假日，被上訴人仍應工作之勞動契約條款，是否違反勞基法之相關規定而不生效力？末以，被上訴人以上訴人未為其投保勞工就業保險，向其主張賠償因此所受無法領取失業給付之損失，究竟有無理由？經查：
（一）原審以上訴人於93年10月19日當日終止勞動契約時，並未以勞基法第12條第4款及上訴人店內員工須知守則第5項得終止與被上訴人間之勞動契約事由終止契約，其情形自與勞基法第18條第1款之情形不符為由，而判命上訴人應加發預告期間工資及資遣費予被上訴人。究其論理依據，係以：「被告（即上訴人）所提出之工作日誌記載：『93.
9.21（二）開關維修部分，已告知大哥（即上訴人）了，另有關促銷方案一事，大哥已明瞭，但因近來較忙碌，所以暫時緩一緩再議了，另外大哥再次要求重疊上班時，兩位小姐輪流去找適合店面‧‧‧‧』、『93.10.12（二）大哥來電告知，若10月份（零售）業績未達十五萬元，則台中店決定結束營業‧‧‧‧』等語，足見被告正式提出結束營業要求係於93年10月12日始提出，再參酌其之前仍要求原告等人需另謀適合店面等情，尚難認為被告結束台中店營業，即有終止與原告間之勞動契約意思，則其於93年10月19日以業績太差及經營虧損為由終止與原告間之勞動契約，尚難認為事先已為終止契約之預告」等情節，及上訴人於94年3月23日原審言詞辯論程序中亦陳稱：「被告（即上訴人）因為原告沒有符合被告之要求，所以在93年10月19日依勞動基準法第11條第2款終止勞動契約」、「（問：何時依照勞動基準法第12條第4款終止契約？）93年10月19日那天我沒有用這個理由終止契約，是現在才主張」等語（參照原審卷第45頁），為其判斷之基礎事實。上訴人固於本院審理時爭執「被上訴人確有嚴重違反勞動契約及工作規則之情節，上訴人毋需給付被上訴人資遣費」云云，然被上訴人是否有此違反情事，上訴人迄未舉證以實其說。況縱其主張確為可信，惟上訴人既對於「93年10月19日係以業績太差及經營虧損為由，終止與被上訴人間之勞動契約」一事不加爭執（參照本院94年11月22日準備程序筆錄），姑且不論斯時是「係念及於勞僱情誼及被上訴人之面子」（詳上訴狀第三頁），抑或基於其他考量抉擇？在存有複數勞動契約終止事由之際，身為雇主之上訴人於本身意志得自由形成、行使，不受任何干涉之環境下，選擇何種終止事由，概屬其自主意思表示之體現，本應承擔後續所產生之各種法律效果，並不受其內在動機為何之影響，否則無益維持法秩序之安定和諧，造成法律關係搖擺無所定。職是之故，上訴人既以勞基法第11條第2款之事由終止兩造間之勞動契約，而被上訴人之工作年資為2年又17日，上訴人自應依勞基法第16條第1項第2款及同法第17條規定，於終止勞動契約二十日前預告之，並發給勞工資遣費。而本件上訴人既未經預告逕為終止契約，自應給付預告工資，至為明確。上訴人雖另主張：「早於93年2月12日即告知被上訴人，若三個月內業績未達目標，就請辭職」云云，並舉被上訴人所記載之93年2月12日、同年10月12日工作日誌所載內容為證，欲證明已為預告終止勞動契約之事實，並認為原審判決所認顯與經驗法則有違，俱如前述。但觀諸卷附之該93年2月12日工作日誌記載所謂「需引咎辭職」一節，審究其內容，實與「預告」終止勞動契約時，須明確表示終止意思及時間有別，否則爾後雇主均得以此繫諸勞工工作表現或其他條件之方式，來主張事先已預為告示，其後果將致使勞基法「預告期間」制度設計之本意落空，斷無可採之餘地。況上訴人嗣後亦未立即要求與被上訴人終止勞動契約，益徵上開所辯，不足為取。再者，衡之該93年10月12日之工作日誌記載內容為：若業績未達十五萬元，上訴人打算結束該「台中店」營業等語，揆諸前開說明，亦實難遽認為上訴人所稱「結束台中店營業」，即有預告終止與被上訴人間之勞動契約意思。原審此部分之判決，經本院審理結果，認並無不合，應予維持。
（二）按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之，勞動基準法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例、休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資，最高法院82年台上字第293號及同院85年台上字第1973號判決足資參照。從而，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項之規定，倘使勞工如已同意例休假日仍應從事工作，且勞雇雙方所約定之工資，又未低於基本工資加計假日工資之總額時，既不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後自不得任意翻異，更行請求例休假日之工資。申言之，可見勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之約定之薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方經約定後即應依所議定之工資給付收受，此有助於謀求公平合理之薪資結構，促進社會與經濟發展，且不違背勞基法保障勞工權益之意旨。本件兩造間簽訂之勞動契約，工作條件約定每月休假四日（自行排假），國定假日均無給休，被上訴人從91年10月3日受僱於上訴人所獨資之「茂美丸舞蹈用品社」起至93年10月19日由上訴人終止勞動契約止，該段期間內合計被上訴人計有二十八日國定假日未休；另參酌行政院勞工委員會所公告之每月基本工資，於本件被上訴人上開受僱期間，每月均為15,840元，即最低日薪為528元，兩相對照互核結果為：⑴91年10月3日起至91年12月31日止，被上訴人未休國定假日有五日，被上訴人此段期間未休國定假日薪資總合2,640元（計算式：528×5=2640），加計基本工資15,840元後之月平均薪資16,060元｛計算式：（15840×12＋2640）÷
12=16060｝，被上訴人該段期間之月薪，均未低於加計基本工資計算應給之16,060元；⑵92年1月1日起至92年12月31日止，被上訴人有國定假日十四日未休，此段期間未休國定假日薪資總合7,392元（計算式：528×14=7392），加計基本工資15,840元後之月平均薪資16,456元｛計算式：（15840×12＋7392元）÷12=16456｝元，被上訴人該段期間之月薪，均未低於加計基本工資計算應給之16,456元；⑶93年1月1日起至93年10月19日止，被上訴人有國定假日九日未休，此段期間未休國定假日薪資總合4,752元（計算式：528×9=4752），加計基本工資15,840元後之月平均薪資16,236元｛計算式：（15840×12＋4752）÷12=16236｝，而被上訴人離職前六個月之平均薪資為每月17,353元，均未低於加計基本工資計算應給之16,236元，此復為兩造所不爭執之事實事。是本件勞雇雙方所約定之工資，並未低於基本工資加計假日工資之總額，衡諸首揭判決所揭櫫意旨，應認為兩造間勞動契約就此部分之約定事項，並未違反勞基法之相關規定，勞雇雙方應受其拘束，勞方即被上訴人事後自不得任意翻異，更行請求例休假日之工資，被上訴人所請求未休國定假日薪資16184元部分，即有未合，不應准許。
（三）又關於特別休假之薪資部分，原審採認「按勞動基準法第38條之特別休假，依左列規定：．．．．查原告（即被上訴人）於91年10月3日繼續受雇於被告，至93年10月3日起已滿二年，．．．．，所得請求被告（即上訴人）給付特別休假之薪資應為8,092元（即578×14=8092）」等見解，經本院審酌此部分認事用法，適法無所悖，亦應維持，則上訴人仍以前詞爭執，要屬無據。
（四）至於原審認為「被告（即上訴人）於就業保險法施行後，並未為原告（即被上訴人）投保就業保險乙節，‧‧‧，則本件原告既因遭被告單方終止勞動契約至今已超過六個月均未就業，原告因此導致無法向就業服務單位請求失業給付，自得請求被告負損害賠償責任，則以原告離職當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，計算最長期間六個月，其金額應為62,471元（即17353×60％×6=62471，元以下四捨五入），是關於原告此部分之請求，尚屬有據」一節，經本院審理結果，認原審判決之結果，經核於法要無不合，應予維持。上訴人雖另執前詞上訴，惟就業保險法制訂目的旨在為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，此觀之該法第1條規定自明。又為使本法之頒行能發揮功效，故課予勞工所屬事業機構或雇主有為勞工辦理該保險之義務，且制定罰則，以強制其等確實辦理，此觀諸該法第38條規定至堪認定。依此立法意旨，本件勞動契約訂立當時，縱使上訴人確已告知被上訴人每月保障底薪包括勞保費津貼，亦不因而使該勞工就業保險「質變」成為任意性保險，而得規避此一應為其所屬勞工強制投保之法律義務，更遑論上訴人另主張「被上訴人按月領取勞保津貼，卻未自行加投勞保，亦未告知上訴人，致無法領取就業保險給付，被上訴人顯亦與有過失」之說法可採，於法胥殊難謂合。是上訴人既未為被上訴人辦理勞工就業保險事宜，致被上訴人無從請領失業給付，依就業保險法第38條第1項後段規定，上訴人即應依該法規定之給付標準賠償之。
五、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人預告工資11,560元、資遣費36,152元、特別休假薪資8,092元，暨相當於失業給付之損害賠償62,471元，合計118,275元，及自94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依民事訴訟法第427條第1項規定，依職權宣告假執行，核無違誤，上訴人就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。惟就被上訴人所請求未休國定假日薪資16,184元，及自94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，原審為被上訴人勝訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年3月3日
民事第二庭審判長法官許冰芬
法官涂秀玲法官劉長宜上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年3月3日
書記官黃英寬