裁判字號：最高法院101年台上字第5306號刑事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三○六號上訴人 翁如月 原名 翁娟娟 .
翁凱 原名 翁純純 .上列一人選任辯護人 劉憲璋 律師上訴人 彭明隆 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○○路○段○○○號14樓選任辯護人 陳漢洲 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年七月六日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一五九一三號、九十五年度偵字第二八六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人翁如月（原名翁娟娟，於民國九十八年九月四日更名）、翁凱（原名翁純純，於八十九年四月十一日更名）、彭明隆（下稱上訴人三人）有如原判決犯罪事實欄（以下或稱事實欄）所載與正犯 三須 磨 晶彥 、 垂水裕 （以上二人均係日籍人士，均由第一審通緝中）、 周思敏 （經原審更一審判處罪刑，並宣告緩刑三年確定）、 蕭煥仲 、 蔡幸如 、 許惠心 （原名 許玉幸 ）、 吳立中 、 曾美娟 、 郭耀銅 （以上六人均經第一審判處罪刑，並均宣告緩刑三年確定）、 蔡寶玉 （經第一審另案判處罪刑，並宣告緩刑三年確定）共同為常業詐欺、違反公平交易法第二十三條之違法多層次傳銷行為等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，依修正前刑法牽連犯，中華民國九十六年罪犯減刑條例等規定，改判從一重均論上訴人三人以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，翁如月、翁凱各處有期徒刑一年三月，均減為有期徒刑七月又十五日；彭明隆處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日；及均為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之常業詐欺部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、關於常業詐欺部分之上訴意旨：
（一）、翁如月上訴意旨略以：１、翁如月僅介紹 賴文雄 等人與
三須 磨晶彥 認識，而生活協同行銷股份有限公司（下稱生活協同行銷公司）關於物流部分之業務，與常業詐欺之犯罪構成要件亦不相符。 翁如月復 一再否認其實際掌控生活協同行銷公司之財務，況該部分與翁如月是否有常業詐欺之犯意聯絡、行為分擔無關，不足資為認定翁如月犯罪之依據。原判決遽行認定翁如月有共同常業詐欺犯行，不但違反證據法則，併有理由不備之違法。２、事實欄一認定：翁如月與三 須磨晶彥 等人共同成立生活協同行銷公司，並共同實行常業詐欺犯行等情。於其理由三之（三）雖援引證人即生活協同行銷公司副總經理彭明隆於第一審證述：「當時是翁如月……、翁凱……、 三須磨晶彥 來跟我洽商辦公室，要成立合作社，合作社後來無法成立，改成立生活協同行銷公司」云云為據。然翁如月於偵、審中一再辯稱：三須磨晶彥告知伊，欲於台灣發展在日本相當成功之合作社（即COOP）模式，且伊未參與其後之生活協同行銷公司之經營，不瞭解運作模式，僅介紹對三須磨晶彥有幫助之朋友等語。
原判決以彭明隆之前揭證言，為認定翁如月共同常業詐欺之證據，有理由矛盾之違誤。３、事實欄一認定：生活協同行銷公司推展之「無店舖物流宅配」係詐術云云，而其理由欄三之（三）卻謂：翁如月偕同移至生活協同企管公司辦公之原生活協同行銷公司物流人員曾美娟等人，負責物流部分之工作，並由翁如月負責管理監督該等人員之工作等情。其既認根本沒有所謂「無店舖物流宅配」，又認係由翁如月負責管理監督，難謂無判決理由矛盾之違法。４、生活協同行銷公司設立時，翁如月並非發起人，亦未經募股而成為上開公司之股東或擔任職務，原審認上訴人三人與三須磨晶彥等人設立生活協同行銷公司與公司法規定不符云云，已有未合。於理由欄亦未說明翁如月所為，如何符合公司法之公司設立行為，併有判決不備理由之違誤。５、原判決理由二載稱：「翁如月、翁凱、彭明隆供承生活協同行銷公司確有……推出致富……等專案，以招募代理商並促使代理商介紹他人加入生活協同行銷公司之代理商，而生活協同行銷公司確未曾與大潤發量販店……等簽約或結盟等事實」云云。惟翁如月自始均否認參與經營生活協同行銷公司，翁如月自無所謂「供承」之可言，此部分理由之說明與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤等語。
（二）、翁凱上訴意旨略稱：１、證人即共同正犯彭明隆於原審
上訴審陳稱：「（生活協同行銷公司所推出的加盟經營辦法、通路獎金資料，致富專案貸款、代理商申請書、加盟代理商意願書、授權保證書，這些書面資料製作過程，翁凱有無參與或討論？）這些資料很多我也不清楚，也沒有參與，我有列席的時候，我沒有看到翁凱。」「（生活協同行銷公司的幹部會議有哪些人出席？）具體出席有哪些人我不清楚，每次都是三須磨晶彥召開的，但我有出席的時候，我沒有看到翁凱。」「（生活協同行銷公司的代理商大會，翁凱有無出席過？）代理商大會是所有代理商都會出席的會議，但我沒有看過翁凱。」等語。由彭明隆之上開證言可證翁凱並未參與生活協同行銷公司之重要決策，與三須磨晶彥、垂水裕等人並無犯意聯絡或行為分擔，原審既未採用前述對翁凱有利之證據，亦未說明其理由，有判決不備理由之違法。
２、事實欄一載稱：募得其他代理商加入，合計詐得款項達新台幣（下同）一千三百零七萬四千零五十七元等情，惟其理由欄並未敘明何人為代理商、詐欺所得款項如何計算，及其所憑之證據，已有判決不備理由之違法。況原判決所認定本件之共同正犯上訴人三人、三須磨晶彥、垂水裕、蔡寶玉、周思敏、蕭煥仲、蔡幸如、許惠心、吳立中、曾美娟及郭耀銅，其中有部分係代理商，共同被告如何詐騙其他之共同被告，其等被騙金額是否應予扣除，原判決均未說明，有理由不備之違誤等詞。
（三）、彭明隆上訴意旨略以：１、原判決事實認定「無店舖物
流宅配」係詐欺，則全數加盟金總額應為犯罪所得，縱發放部分獎金，亦不影響於其詐欺總額之計算。惟其理由欄卻以繳款總額二千四百七十一萬四千元，扣除收回獎金後之一千三百零七萬四千零五十七元為犯罪所得，該犯罪所得之計算方式有所違誤。又原判決理由既認已發放獎金部分非詐欺，則「無店舖物流宅配」即無詐欺之可言，原判決未說明為何不得發放獎金、何人從何時起有詐欺之犯意，有判決理由不備及理由矛盾之違法。
２、依證人即代理商 周漢釧 、 莊春 於偵訊時， 王秋蒼 、 謝黃素娥 、 邱崑龍 等人於調查人員詢問（下稱調詢）時之供述，生活協同行銷公司之籌設，係為引進日本之合作社制度，利用共同購買方式以降低成本，應無詐欺之故意。又垂水裕、三須磨晶彥於調詢時亦證述：該公司係由三須磨晶彥及他人共同籌劃云云。再者，彭明隆於第一審及原審上訴審均辯稱：伊僅提供場地，並未直接參與招攬業務之行為等詞。
本件並無證據證明彭明隆與三須磨晶彥等人間有犯意聯絡及行為分擔，原審遽認彭明隆係共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
３、原審就下列有利於彭明隆之證據既未採納，又未說明其理由，有判決理由不備之違法：⑴、三須磨晶彥於調詢時供述：生活協同行銷公司籌備委員除了伊之外，尚有賴文雄、郭耀銅、翁如月、 李文平 、翁凱、 林志文 及 楊倩怡 ，後來經籌備委員們一致同意要請垂水裕擔任董事長後，其亦為籌備委員之一等語。足證彭明隆未參與該公司的設立、籌劃、營運方式。⑵、證人許惠心於第一審證稱：彭明隆於公司僅擔任講師，專案係由三須磨晶彥所指示等詞。顯見彭明隆於公司內僅負責教育訓練，專案實際運作內容係由三須磨晶彥決定。⑶、證人即生活協同行銷公司台中總公司出納 樓慧君 於第一審證稱：伊係向台北總公司申請資金，伊之直屬長官是翁凱；證人林志文於調詢時陳稱：生活協同行銷公司之財務是由翁凱負責，到她因欠稅被管收後，才由伊負責公司財務調度；證人即生活協同行銷公司台北分公司會計 汪婷婷 於調詢、第一審證稱：公司財務的問題，係翁凱及三須磨晶彥處理，如果翁凱不在，由林志文負責各等語。足證公司財務係由三須磨晶彥、翁凱、林志文負責運作，彭明隆不瞭解公司資金財務狀況，無從認定其與三須磨晶彥等有共同詐欺之犯意。⑷、證人即生活協同行銷公司員工 林惠娟 於第一審證稱：彭明隆沒有負責宅配業務等詞。足認彭明隆亦沒有負責宅配業務。⑸、垂水裕於調詢時陳稱：公司之實際負責人有綽號「二姊」（指翁如月）和「大姊」（指翁凱）二人，就伊所知，伊擔任董事長係因為「二姊」和「大姊」二人找三須磨晶彥，再由三須磨晶彥找伊擔任董事長等詞；翁如月於調詢時亦供稱：生活企管公司實際負責是三須磨晶彥，主要是要引進日本生活協同之商業模式，在台灣推展，至於生活協同行銷公司名義上是由林志文及 李靜玲 （係翁凱之女，經第一審諭知無罪確定）合資設立，原由賴文雄擔任董事長，後改由垂水裕擔任，生活協同行銷公司在九十二年第一至三季推出之專案，均係由三須磨晶彥策劃，翁凱協助該公司財務調度，物流部分是由伊與大榮貨運公司洽談宅配服務等詞。顯見公司實際負責人、專案推動、會計、宅配、採購等事項，均與彭明隆無關等語。
三、惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果負責。原判決認定上訴人三人有本件共同常業詐欺之犯行，關於１、翁如月部分：係綜合證人即共同正犯彭明隆（於第一審證述：當時是翁如月、翁凱、三須磨晶彥來跟伊洽商辦公室，要成立合作社，合作社後來無法成立，改成立生活協同行銷公司等語）、郭耀銅（於第一審證稱：生活協同行銷公司成立約一個星期後，伊就離開了，當時參與籌劃的人，主要有三須磨晶彥、垂水裕，伊是翁如月找來的，籌劃期間三須磨晶彥交辦之事，翁如月均知情，伊主要接觸之對象就是三須磨晶彥與翁如月等情）、賴文雄（於第一審證陳：生活協同行銷公司要成立時，翁如月請伊擔任公司董事長之經過）等人之證言；２、翁凱部分：係依憑證人汪婷婷（於第一審證述：伊於九十二年四月一日至生活協同行銷公司任職，伊進入公司，先經周思敏面試後，再由翁凱面試，生活協同行銷公司收入之主要來源是代理商之加盟金及網路上訂物流之價金；公司財務是由翁凱及三須磨晶彥在負責；公司支出傳票，要先給三須磨晶彥簽名後，再給翁凱簽名，翁凱也曾跟伊說過，一定要先給三須磨晶彥看後，再交給她看；翁凱也曾指示伊領錢給三須磨晶彥，亦曾有過三須磨晶彥直接指示伊領一筆錢，伊問原因，三須磨晶彥就要伊直接去問翁凱；如果公司資金不足時，伊會先跟三須磨晶彥報告，三須磨晶彥就會叫伊去找翁凱等語）、樓慧君（於第一審證述：伊在台中總公司財務方面的直屬長官是翁凱，應徵面試時，是由周思敏面試，覆試則是到台北由翁凱面試，台中總公司的會計傳票，如有人到台北，則託由該人將傳票交予翁凱看，送去台北的傳票，有些有再送回台中，部分傳票有翁凱的簽名；台中公司之前沒有會計，所以伊曾問北部的會計汪婷婷，她跟伊說要將傳票送往台北予翁凱過目，以前之程序就是如此等情）等人之證詞；３、彭明隆部分：係綜核彭明隆於第一審之部分供述（自承：伊是在生活協同行銷公司擔任副總經理，伊係負責台中之業務等情），證人樓慧君、許惠心、汪婷婷（於偵訊或第一審證述：彭明隆係生活協同行銷公司之副總經理，台中總公司之業務主要係由他負責等詞）等人之證言；並均參酌 呂長治 等被害人（均證述伊等加入生活協同行銷公司所得之利潤，主要來自於介紹他人加入所得之利潤，而非推銷商品所得等語）之證詞，及卷附之授權保證金保管證書、統一發票，暨扣案代理商事業手冊等文件等證據資料，以為論斷。而以翁如月辯稱：伊沒有參與本案犯行；翁凱所辯：伊未參與生活協同行銷公司之經營及財務；及彭明隆所稱：伊僅係公司員工，擔任副總經理職務，領取薪資，做教育訓練而已，伊認同日本生活協同物流宅配之模式，即現在之網路購物之經營型態，伊無詐欺犯意云云，均卸責之詞，不足採信。並敘明：１、生活協同行銷公司係以「無店舖物流宅配」販賣日常生活用品為其主要之營業內容，然卻無建制自己之物流車隊，亦無上游直接之供貨廠商，絕大部分商品，均係代理商之客戶訂購後，經統計後再向好市多股份有限公司（下稱好市多）之賣場購買，經重新包裝後委託貨運寄送予客戶，依其經營之方式，在地狹人稠之台灣，若以好市多賣場之售價，加計額外貨運、人事、包裝等成本後為訂價，相較於一般超市、大賣場而言，衡情當無競爭力，此觀之證人林惠娟於第一審證述：代理商反應，型錄商品之價位太高，幾乎自己去好市多買也是這個價格，所以就開始抱怨等語自明。是生活協同行銷公司以向好市多購買商品後，另行包裝再出售該商品所得利益，衡情顯無法支付生活協同行銷公司所推出方案之高額獎金，亦核與證人汪婷婷於第一審證述：公司之收入主要是代理商之加盟金及物流宅配，但物流宅配之收入很少，如果用物流之收入，並不足以支付獎金之支出；在公司支付方面，獎金、薪資和公司平常之開銷占很高部分，支付給物流之廠商（供貨商）沒有很高，但給大榮貨運公司之款項很高等語相符。三須磨晶彥等人，就此高額之成本與獎金等支出，竟不以為意，反以前開高額之獎金，吸引代理商加入，並介紹他人加入成為代理商，顯見該公司實際之目的，應非在於經營「無店舖物流宅配」，而在於收取加入代理商（會員）之加盟金。再參酌證人林惠娟於第一審證述：伊曾向三須磨晶彥反應型錄的問題（價格無競爭力，印刷不夠精緻等），他即向伊表示，型錄只是找會員、代理商之工具，做得好只是較好招募而已等語，益徵三須磨晶彥確無經營「無店舖物流宅配」之意。是三須磨晶彥等人係以推展經營無店舖宅配為名，復以支付高額獎金、津貼、佣金等之詐術，誘使代理商繳費加入，並積極介紹代理商加入，或購買並無實際效能之CONETPHONE（指網路電話）或介紹他人購買，顯見其等客觀上確有施用詐術之行為，主觀上確有為自己不法所有意圖之詐欺犯意甚明。２、翁如月於生活協同行銷公司成立之初，即與三須磨晶彥一同籌劃，復於該公司成立後，以其經營之生活協同企管公司負責處理生活協同行銷公司物流之業務，則翁如月對於生活協同行銷公司並無直接商品來源，多係直接向好市多購買之實際經營情形，及招募代理商之手段，豈有可能不知。而翁凱於該公司成立之初，即與公司主要幹部三須磨晶彥接觸，且於公司營業時期，負責財務，甚至三須磨晶彥需要用錢，仍須經由其同意，足見其介入公司之程度非輕，是其就公司前開實際經營之情形，知之甚詳。至於彭明隆擔任生活協同行銷公司之副總經理，為公司之核心幹部，且於公司一成立即在公司任職，是其對三須磨晶彥等人以高額獎金之詐術引誘他人繳交加盟金加入代理商，僅為詐取代理商之加盟金，實無經營「無店舖物流宅配」之意，自難諉為不知，其既知情，卻仍在該公司任職，並負責台中地區之業務。是上訴人三人與三須磨晶彥等人，就常業詐欺之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均足認定等情。俱依憑卷證逐一說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。又原判決援引彭明隆於第一審之部分證言（關於成立生活協同行銷公司之經過），參酌其他卷內證據資料，而為翁如月共同常業詐欺犯行之認定，亦無判決理由矛盾之違法可言。再者，原判決就彭明隆於原審上訴審之證言，業已說明如何不足為翁凱有利認定之理由（見原判決第29頁，理由三之
〈四〉）。翁如月上訴意旨１、２及翁凱上訴意旨１就原審採證認事職權之適法行使，徒執己見，再事爭辯，均非合法之第三審上訴理由。（二）、原判決認定生活協同行銷公司所推展之「無店舖物流宅配」係詐術一節，其並非認定根本沒有「無店舖物流宅配」，而係認定係藉由推展「無店舖物流宅配」之名，行詐欺取財之實。此與原判決理由欄三之（三）載述：翁如月負責物流部分之工作等情，並無牴觸。翁如月上訴意旨３就此指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（三）、依原判決事實認定：上訴人三人與三須磨晶彥，仿日本COOP模式，設立生活協同行銷公司，由垂水裕擔任董事長（原董事長為賴文雄）、三須磨晶彥擔任總經理、彭明隆任副總經理，並由翁如月負責行銷，翁凱負責公司財務等情。係在說明翁如月共同基於犯意之聯絡，如何成立生活協同行銷公司，而共同實行本件常業詐欺之犯行，並未就翁如月擔任生活協同行銷公司發起人與否為認定，翁如月上訴意旨４執以指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（四）、關於翁如月上訴意旨５所述原判決理由二之記載，尚非僅以翁如月之供述為據，原判決既認翁如月否認犯行，復贅載翁如月亦有所供承，雖有未洽，然除去該部分有瑕疵之論述，依原判決所援引之翁凱、彭明隆之供述，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（五）、「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實認定：上訴人三人、三須磨晶彥、垂水裕等人如何使人誤認生活協同行銷公司確與日本生活協同公司之經營模式相同，而向如原判決附表（下稱附表）一所列之呂長治等人，詐得合計一千三百零七萬四千零五十七元等情，業於其理由三、（一）之1載述係以呂長治等人所提出之繳款證明（即授權保證金、統一發票）等證據資料為據，並於理由八敘明：關於認定附表一所示之被害人所繳交之金錢，係以其等所提出之繳款證明文件為據，若附表一所示之被害人主張其繳交之金額，較其提出之繳款證明文件為多者，則以其提出之繳款證明文件之金額認定其所繳交之金額等旨。合併觀察原判決此部分事實與理由之論述，並無理由不備之情形。又依原判決事實認定，本件被害人係附表一編號1至29所載呂長治等人，並不包括翁凱上訴意旨２所述之人，亦不生扣除該部分金額之問題。執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（六）、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。附表一已載明：上訴人等人之不法所得為一千三百零七萬四千零五十七元，係以繳款總額一千六百十八萬二千四百元扣除領回獎金三百十萬八千三百四十三元，而為計算。較之以繳款總額計算犯罪所得，對彭明隆有利，彭明隆上訴意旨１卻主張應以繳款總額二千四百七十一萬四千元（按此係原審更一審所認定之金額，而原判決認定之繳款總額則為一千六百十八萬二千四百元），此部分不惟未依卷內資料而為指摘，且係求為更不利於己之判決，殊非第三審上訴之合法理由。（七）、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決既採用證人樓慧君、許惠心、汪婷婷所為不利於彭明隆之證詞，自已不採其等所為不相容之其他證言，此為採證之當然結果。又原判決關於彭明隆擔任生活協同行銷公司副總經理，並負責台中之業務，自九十二年初起，如何有共同常業詐欺之犯意及行為之分擔，確有本件共同常業詐欺之犯行，已依憑卷內證據資料詳為認定，有如前述，並就彭明隆否認犯罪及其所辯，敘明何以不足採取之理由。此部分並無不明瞭之處。況原審審判長於一００年六月一日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」彭明隆及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審〈更二〉卷二第二一七頁正、背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，原審以此部分待證事實已臻明確，而不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與依法應於審判期日調查之證據而未予調查有間。至彭明隆上訴意旨２、３所述證人之證言，或已為原判決所不採，或不能推翻原判決所確認之事實，非屬有利於上訴人之證據，原審雖未特別說明如何不足為上訴人有利認定之理由，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人三人牽連犯公平交易法第三十五條第二項之罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人三人對重罪之常業詐欺部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之違反公平交易法部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官陳世雄法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十四日
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