裁判字號：臺灣臺中地方法院113年訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國113年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第972號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告何家祥指定辯護人譚雅蓁律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第18243號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案iPhone手機壹支（IMEI1：000000000000000、IMEI
2：000000000000000，含SIM卡）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳拾包（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重參點貳柒公克）、第三級毒品愷他命壹包（總純質淨重壹點伍伍壹公克）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品且依法不得販賣，並可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，及販賣第三級毒品之犯意，以社群平台Ｘ暱稱「缽缽雞」於民國113年3月24日在該平台張貼內容為「缺裝備可私」等語之文字訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，警員因執行網路巡邏而瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過Ｘ與甲○○聯繫，甲○○即表明有飲料、沒有糖果，意指其有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、沒有第二級毒品安非他命，並稱「你要幾杯」、「量大便宜是一定的」、「1：250（按此指1包毒品咖啡包賣新臺幣《下同》25
0元）」，其後雙方改為透過通訊軟體飛機聯絡，喬裝為買家之警員進而詢問有無第三級毒品愷他命，甲○○以飛機暱稱「666」回覆「2：2000（按此指2公克第三級毒品愷他命賣2000元）」，且於警員表示欲以5000元購買含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包、2000元購買第三級毒品愷他命2公克時應允之，復表示「第一次給你優惠，以後可長期配合」等語，且相約於113年3月25日凌晨0時30分許在臺中市○里區○○路000巷0號附近進行毒品交易。嗣甲○○收下喬裝為買家之警員所交付之7000元現金，並告知含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包、第三級毒品愷他命1包放在路旁某輛汽車之左前輪輪胎上時，甲○○旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.27公克）、第三級毒品愷他命1包（總純質淨重1.551公克）、甲○○所有用以聯絡上開毒品交易之iPhone手機1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含SIM卡），致甲○○前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之行為未能遂行。
二、案經桃園市政府政府警察局中壢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院卷第91至103、251至271頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。換言之，合法取得之證據與待證事實間須具有事物本質自然的經驗或論理關聯性，而具有推測待證事實存在或不存在之可能性，始具有進一步於法庭經合法調查而作為判斷依據之價值。又鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。在112年12月15日修正刑事訴訟法於000年0月00日生效施行以前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出含有法定應記載事項之書面報告，於審判中經實施鑑定之人以言詞陳述確係以其名義作成，內容則係依其特定專業領域之科學、技術或其他專業方法所為，並已將該經過及其結果正確記載於書面報告等真正性者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，因前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，應足以確保，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，縱未傳喚實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，其所出具之書面鑑定報告，亦具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。至於鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院113年度台上字第1155號判決意旨參照）。實務上，司法警察機關調查中之案件，或因數量龐大、時效急迫等現實需求，而有進行例行性鑑定之必要，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於此類案件，得即時送請該等事先選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，如已敘明實施鑑定經過之程序、步驟，及得出鑑定結果之原理或方法，而合於一般要件，應同具有證據能力（最高法院113年度台上字第1550號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）113年5月15日鑑定書及毒品純質淨重換算表，係經由查獲之警察機關送請刑警局實施鑑定，而刑警局本於毒品鑑定專業知識，以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法抽取編號7之毒品咖啡包進行鑑定，而檢出其內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，並計算出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估純質總淨重（偵卷第131至133頁），本案衡酌送鑑程序於法並無不合，且載明實施鑑定之經過，是上開鑑定書及毒品純質淨重換算表自均有證據能力。
三、另本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告就涉及販賣第三級毒品未遂犯行坦承不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，辯稱：毒品咖啡包裡面的成分不是我混合的，我不知道毒品咖啡包裡面有2種成分云云；其辯護人則提出辯護意旨略以：立法者在預設一個架式，只要販賣的時候混合2種毒品，就應該要受到這樣的刑事指摘，但毒品危害防制條例第9條第3項的文字是「混合」，既然不是「具有2種以上」或「具有數種以上」，從「混合」概念來講應該是動詞性的概念，政府一直宣導毒品咖啡包的危險性，所以推定所有的人一定都知道毒品咖啡包裡面是混合有多種的毒品，若販售就適用毒品危害防制條例第9條第3項，但這條文的立法目的是否就是這樣？被告並不是否認有檢出2種第三級毒品，只是針對「混合」沒辦法證明這就是被告混合的，又被告沒有知識經驗可區辨4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮於化學成分之相異性，復無證據證明被告明知或可得而知扣案毒品咖啡包內是混合二種以上第三級毒品，且合成4-甲基甲基卡西酮時，可能出現不純物甲基-N,N-二甲基卡西酮，故依合理懷疑原則，應論以販賣第三級毒品未遂罪等語。惟查：
㈠上開被告以共計7000元販售含有上開第三級毒品成分之毒品
咖啡包20包、第三級毒品愷他命2公克予喬裝為買家之警員，並於交易時當場為警逮捕之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第21至22、23至33、115至118頁，本院卷第91至103、251至271頁），並有警員職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品送驗紀錄表、現場查獲照片、社群平台Ｘ對話紀錄截圖及Ｘ暱稱「缽缽雞」主頁、「666」飛機主頁及對話紀錄截圖、扣押物照片、扣押物品清單、鑑定證物照片等附卷為憑（偵卷第41至42、43至49、51、53、59、73至75、76至81、82至84、85至86頁，本院卷第119、1
33至135、137、143頁），復有毒品咖啡包20包、白色結晶1包、被告所有用以聯絡上開毒品交易之iPhone手機1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含SIM卡）扣案可佐；且經警將該等毒品咖啡包、白色結晶送鑑後，分別驗得前者含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.27公克）、後者為第三級毒品愷他命（總純質淨重1.551公克）乙節，亦有刑警局113年5月15日鑑定書及毒品純質淨重換算表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月29日、5月24日毒品證物檢驗報告、刑警局1
13年7月30日函等存卷可考（偵卷第131至133、135頁，本院卷第131、197頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條
至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4385號判決意旨參照）。以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見摻混各種毒品、混入其他物質後以咖啡包、糖果包、果汁包等型態包裝而成新興毒品，復因包裝多樣、標榜不同口味而助長其流通、濫用，然其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，此已廣為媒體報導、政府及校園進行宣導，立法者甚至為遏止亂象而增訂毒品危害防制條例第9條第3項規定，並於109年7月15日施行，則被告於犯罪事實欄所載時、地販售含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包予喬裝為買家之警員時，已為28歲之成年人，並自承做過租車、UBER載送、鋼筋綁鐵等工作（本院卷第39頁），以其智識程度、社會歷練而論，焉有可能無法預見扣案毒品咖啡包內混合有2種以上之毒品？何況，社群平台Ｘ暱稱「中部尋裝備」之人於112年9月9日在該社群平台張貼「台中豐原找長期配合裝備商……」以詢問是否有長期可提供毒品者之訊息後，被告於下方留言「私」表示其有辦法提供毒品，及被告於113年1月19日以暱稱「缽缽雞」在該社群平台上張貼「台中誰要音樂課」等語，意指其要用毒品找人從事性行為等節，此經被告於警詢中供明在卷（偵卷第26、27頁），並有對話紀錄截圖存卷足憑（偵卷第76、77頁），且依被告於本院審理時所陳：我說要用毒品找人從事性行為的毒品是毒品咖啡包等語（本院卷第265頁），顯然於本案之前，被告早有接觸毒品咖啡包之經驗並有毒品來源；遑論被告於108年6月9日凌晨1時50分許駕車上路時，因未開車燈而為警盤查，經警當場在被告所駕車輛之腳踏板處扣得毒品咖啡包1包，嗣警方將該包毒品咖啡包送驗後，驗得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，僅因被告否認該包毒品咖啡包為其所有，復於其尿液中僅檢出愷他命代謝物陽性反應，檢察官乃認被告犯罪嫌疑不足而以108年度偵字第18328號為不起訴處分等情，有該不起訴處分書在卷可稽（本院卷第201、202頁），若謂被告未能預見其販賣予警員之扣案毒品咖啡包含有數種毒品成分，實難置信。參以，被告係出於營利意圖而販售扣案之毒品咖啡包，並於本院審理時供稱：我沒辦法確定扣案毒品咖啡包內只有1種毒品等語（本院卷第264頁），及其曾有接觸毒品咖啡包之經驗乙情，亦如前述，是被告應可預見毒品咖啡包內容物多非單一毒品原型，而多半係摻有添加物、成分不明之粉末或毒品，然被告為取得販賣扣案毒品咖啡包之價金，縱未能預見其內成分為何，但既已明知此乃毒品仍出售予喬裝為買家之警員，堪認被告純係考量自身可因此販毒牟利，至於扣案毒品咖啡包內之成分為何、有無混合2種以上之毒品，已非被告關切之事，只要能取得販毒價款皆一概售出，是被告確有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品不確定故意，殆無疑義；此由被告於警詢、偵訊時均坦承其有販售混合型毒品咖啡包一節，益可為證（偵卷第31、32、118頁）。準此，被告遭檢察官起訴後，於本院審理期間改稱：我不知道毒品咖啡包裡面有2種成分云云（本院卷第264頁），洵屬臨訟卸責之詞，無以憑採。
㈢又按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，
係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院11
1年度台上字第1154號判決意旨參照）。有關被告係基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，而販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包乙情，業經本院認定如前，是以被告既可預見扣案毒品咖啡包內混合二種以上之毒品，並意圖營利而本於販賣予他人亦不違背其本意之間接故意，販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包，則扣案毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮究係何人所混合，抑或係於製造毒品過程中產生2種以上毒品之情形，自非所問；退步言，倘若扣案毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係被告所混合，則被告所涉犯者恐非僅只於「販賣」而已，甚且可能成立「製造」犯行，故被告於本院審理時徒以扣案毒品咖啡包內之毒品非其混合為由，辯稱不知扣案毒品咖啡包內混合2種以上毒品云云（本院卷第26
4頁），及其辯護人於本院審理時所陳：被告只是針對「混合」這部分沒辦法證明這就是他混合的等語（本院卷第270頁），顯係混淆毒品危害防制條例中所定「販賣」、「製造」之要件，不足為採。又立法者增訂毒品危害防制條例第9條第3項規定時，已於立法理由揭櫫「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）」等語，則辯護人於本院審理時所述：若販賣具有2種以上毒品就要依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑的話，它就是種「狀態」，「混合」跟摻雜不太一樣，法條既然不是說「具有2種以上」或「具有數種以上」，「混合」應該是個動詞性的概念等語（本院卷第268、
269頁），應係以過於偏狹之觀點曲解此規定之構成要件，亦不足取。至辯護人所援引之最高法院99年度台上字第4083號判決意旨，其個案事實乃扣案物所含成分是否有第三級毒品愷他命之認定，兩個不同機關所出具之鑑定意見相反而生兩項專業意見間之矛盾情形，惟該案之第二審法院卻以此兩項鑑驗結果應無衝突為由予以論罪科刑，第三審法院乃稱第二審法院難認已獲完足心證，故而將該案撤銷發回第二審法院，從而該案情節與本案不同，自無從比附援引，職此，辯護人未能詳予區辨，逕以前開最高法院判決意旨指摘刑警局
113年5月15日鑑定書屬未經完足調查之證據，並稱扣案之毒品咖啡包是否有毒品危害防制條例第9條第3項規定增訂理由所指「混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類」情形，尚有疑義，應係對前揭判決意旨有所誤解，委無足取。
㈣另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附證據資料，固無從得知被告販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包20包、第三級毒品愷他命1包之購入價格若干，然其與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，實無可能率將該等毒品無償、平價轉讓或特意提供予喬裝為買家之警員，是以前開事證相互勾稽，被告有藉此賺取價差或量差營利之意圖及客觀事實，殆無庸疑。
二、第按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭者，無再調查之必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。被告之辯護人於本院審理期間請求就扣案毒品咖啡包內檢出之微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，是否可能係合成第三級毒品4-甲基甲基卡西酮過程中產生之不純物一事函詢中山醫學大學醫學研究所 張耀仁 副教授、國立臺灣大學醫學院法醫學科暨研究所 陳冠元 助理教授或國立臺灣師範大學化學系 陳頌方 教授等語，其待證事實為「確認本案毒品咖啡包係混合二種以上第三級毒品，或僅係單一毒品及其合成過程中產生之不純物」（本院卷第41、42頁）；另請求就「本案毒品咖啡包是否因含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約11%、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1%，其施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類如第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」一事函詢張耀仁副教授，其待證事實為「確認本案是否有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用」（本院卷第105、106、261、262頁）。然被告既已坦認其所販賣之扣案毒品咖啡包內客觀上混合二種以上毒品，且被告主觀上具有販售之不確定故意乙情，亦據本院詳予論斷如前，則檢驗出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係因何故而存在於同一個包裝內，自無礙於被告所為成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之認定；又施用此種混合毒品，因其混合毒品之成分複雜，所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，始另設毒品危害防制條例第9條第3項規定作為獨立犯罪型態予以規範，屬分則加重性質，亦僅以混有二種以上毒品為要件，不問所佔比例（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照），從而，被告意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，於犯罪事實欄所載時、地出售扣案毒品咖啡包予喬裝為買家之警員，是依被告所為既已該當毒品危害防制條例第9條第3項規定之構成要件，即應適用此規定加重其刑。準此，本案事證業已明瞭，縱予調查，仍無從推翻前述對於被告不利之認定，就被告及其辯護人上開證據調查之聲請，本院認無調查之必要，應予駁回。
三、綜上所陳，被告及其辯護人前揭所辯均有未洽，無足為採；本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。
二、核被告所為，就毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第
9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就愷他命部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣之目的持有扣案毒品咖啡包、愷他命，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒品咖啡包部分）、意圖販賣而持有第三級毒品罪（愷他命部分）之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上述毒品之輕度行為，均應為法定刑較重之販賣各該毒品未遂罪所吸收，不另論罪。
四、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110年度台上字第5918號判決意旨參照）。
被告於通訊軟體發送前揭販賣毒品咖啡包、愷他命之訊息時，即已著手於販賣各該毒品罪之實行，則就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分），應具有著手實行階段之重合關係，而應評價為一行為觸犯數個相異之罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
五、刑之加重、減輕：㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依
毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。㈡被告既已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯
罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2項規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢復按行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其
以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院112年度台上字第4189號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，雖辯稱不知扣案毒品咖啡包內含有2種毒品成分，然於偵查及本院審理期間均自白其基於營利意圖販售扣案毒品咖啡包予喬裝為買家之警員，揆諸前開判決意旨，因被告已就販賣第三級毒品罪有所自白，仍依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣第按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固稱其本案毒品來源為暱稱「鋼鐵人」之人，然經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，該署函覆本院無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形等語，有該署113年7月5日函附卷可稽（本院卷第33頁），其後本院並依被告之請求而函詢桃園市政府政府警察局中壢分局，經該分局函覆本院略以於檢視被告之手機後並無發現被告與「鋼鐵人」之對話紀錄，且被告無法提供「鋼鐵人」之ID或推特帳號，故無法追查「鋼鐵人」之姓名、年籍，另警方於113年3月28日返回查獲被告之處所查看，惟該址無監視器可供調閱，故無法確認案發當日是何人將毒品放在汽車輪胎上，本案迄今未因被告之供述而查獲提供其毒品之犯嫌等語，有該分局113年7月22日函暨檢附警員職務報告存卷可佐（本院卷第157、159頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。
㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：⒈被告於本案為警查扣之毒品咖啡包高達20包，而愷他命經檢
驗後其總純質淨重亦有1.551公克，數量非微，其中毒品咖啡包混合二種以上之毒品成分更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕；況且，被告前因涉嫌持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品咖啡包遭警方移送偵辦，其後因被告否認該包毒品咖啡包為其所有，及其尿液僅檢出愷他命代謝物陽性反應，檢察官乃以108年度偵字第18328號為不起訴處分（詳本院卷第201、202頁），則被告自此當知不得持有毒品咖啡包，更不能販售毒品咖啡包予他人，惟被告歷經該案偵查程序後，不僅未遠離毒品，反而為謀求己利竟有償販售毒品，足徵其對於遵守法律規範之漠然心態，難認被告有何可值憫恕之處；尤其，被告於本案之毒品交易金額為7000元，此與其他零星、小額販售者顯然有別；加以被告仍可依前述減刑規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告無不法犯行經法院論罪科刑、家境困難、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒉辯護人雖辯護略以：被告為維持家計、償還債務，選擇從事
工地綁鐵工作，後因身體出現異狀卻無力負擔手術費用，亦不敢為此向父母開口，遂以販賣毒品方式迅速湊足手術費用，又被告為本案犯行後，為增加經濟收入以便負擔手術費用，另於113年6月17日謀得後臺助手工作，縱使從事高度勞力密集性工作，仍力求生活作息規律，其品行非差，被告為能儘速接受妥善治療，不惜販賣毒品以籌措手術費用，其行為確屬不該，但亦反應經濟弱勢者面對生活困境時，僅有極有限經濟選項的嚴苛現實，請法院考量被告年紀尚輕、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又始終坦承犯行之態度，復因毒品未流入市面即為警查獲，致損害並未擴大，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第36、37、165、167頁）。然本案係因警方積極執法方始該等毒品咖啡包、愷他命未實際流入市面，實非出於被告之悔悟所致，故辯護人以損害並未擴大為由而請求酌減其刑，已難憑採；又被告就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，顯非如辯護人所稱被告有始終坦承犯行之情；另警方徵得被告同意而採集其尿液送驗後，驗得第三級毒品愷他命陽性反應，有自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北113年3月28日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可參（偵卷第55、57、12
3至124頁），佐以卷附對話紀錄截圖所示，Ｘ暱稱「中部尋裝備」於112年9月9日在該社群平台詢問是否有長期可提供毒品之人時，被告即於下方留言表示其有辦法提供毒品，復於113年1月19日張貼欲以毒品找人從事性行為之訊息（偵卷第76、77頁），故被告是否生活作息規律、品行非差，容有疑義；另因治安機關對販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，然被告猶於經濟困窘下破費購買愷他命施用，而未將金錢用於維持家計、償還債務，待其遭查獲本案犯行時始以其係經濟弱勢者、僅有極有限經濟選項為由，而謂自身情堪憫恕，實難逕採；衡以，被告於案發後既能尋覓其餘正當工作增加經濟收入，有何透過販毒以賺取所需之不得已情形？再者，若認辯護人所述被告為籌措手術費乃販毒賺取金錢之動機為可採，豈非等同鼓勵其他有經濟需求之人均可販毒以謀求自身利益，或肯認被告為自身需求而不顧他人恐因其販毒行為將受有毒害之舉。準此，辯護人以上開各情主張被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，究如何不足採之理由業經本院予以說明，且辯護人所言亦係忽略被告已另依前述減輕其刑規定而獲寬典之事實，是辯護意旨即非可取。
㈥再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7
0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，均遞減之，並與前揭所述加重其刑部分，先加後減。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；並考量被告於偵查期間坦承犯行，嗣於本院審理時就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之「混合二種以上毒品」加重構成要件辯稱不知情，是被告之犯後態度仍有可議之處，此與其他涉犯該罪而完全坦承主、客觀構成要件者終究有別，於量刑上自應有所差異；參以，被告雖無不法犯行經法院論罪科刑，然被告先前曾因違反毒品危害防制條例案件經檢察官以108
年度偵字第18328號為不起訴處分，已如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第199頁），該案縱未經法院論罪科刑，亦不能與一般毫無前科者相提並論，是以被告於本案中所為，仍足彰顯其未能從該案汲取教訓之僥倖心態，此於量刑時應併予斟酌；兼衡被告於本院審理中自述之智識程度、生活狀況（詳本院卷第267頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、預計獲取之販毒價款，與辯護人於本院審理中所陳被告個人及其家庭狀況（詳本院卷第35至37、270頁）、被告所提出放款借據、相關醫療單據（詳本院卷第45至60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、至被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，惟其於本案並未受
2年以下有期徒刑之宣告，自無諭知緩刑之餘地，故被告及其辯護人於本院審理期間陳稱請求給予緩刑宣告等語（本院卷第166、270、271頁），要無可採。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項前段定有明文。扣案iPhone手機1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含SIM卡）係被告所有，並供其從事本案犯行時所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決同此結論）。扣案毒品咖啡包20包、白色結晶1包，依刑警局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，分別驗得前者含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.27公克）、後者為第三級毒品愷他命（總純質淨重1.551公克），均屬違禁物，且該等毒品咖啡包、愷他命乃被告所有之物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收。又依上開說明，公訴意旨請求依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，其所持法律見解，自有違誤，併予敘明。
三、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。未扣案之7000元係被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所獲取之不法利益，然業經警方領回，有本院公務電話紀錄存卷可考，足認被告已合法發還犯罪所得，而不再繼續保有或管領，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第5項，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年8月26日
刑事第十三庭審判長法官楊欣怡
法官許翔甯法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張卉庭中華民國113年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。