裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年抗字第250號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月16日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度抗字第250號抗告人即受刑人 李俊瑄 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院107年1月31裁定（107年度聲字第317號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）抗告意旨略以：㈠刑法第51條規定「分別宣告其罪之刑」依左列各款定其應執行之刑者，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者於各刑中最長刑期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期」。㈡次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。㈢又依刑法第56條連續犯之規定業於民國94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之規定廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，但在採證上多於寬鬆致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，違反刑罰公平原則，考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公正性。再按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。㈣再依新法實施以來，各法院中對罪犯所判之例參照如下：①臺中地院98年度易字第2067號判決，恐嚇與詐欺等罪共116件，恐嚇取財有7件各處有期徒刑6月（計3年6月）、詐欺罪109件各判3月（計20年7月），共24年1月，定其應執行刑為3年4月。②最高法院98年台上字第619號判決其被告所犯27次詐欺罪分別判刑（合計30年7月）定應執行刑為4年。③基隆地院96年易字第538號竊盜案38件，判處8月符合減刑為4月，共計38件，（合計為12年8月）定應執行刑為3年。④高等法院97年上訴字第5195號判決科刑（共132年8月）定應執行刑僅為8年。⑤臺中地院98年聲字第5043號詐欺罪19次，第1-14次各判處2月（計2年4月），第15-19次各判處3月（計1年3月），共計3年7月，更定應執行刑為1年10月。㈤綜上，提出抗告狀，請本著公正，悲天憫人之心，給予受刑人公平公理裁定，並給予改過向上機會、從新從輕、最有利受刑人之裁定，以為挽救破碎之家庭，免於社會問題，受刑人絕不再犯等語。
二、按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。
三、經查：
㈠、受刑人因毒品危害防制條例罪等數罪，經臺中地院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。嗣由犯罪事實最後判決法院之臺中地檢署檢察官聲請合併定應執行刑，原審審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，第41條第1項前段、第8項裁定合併應執行刑有期徒刑1年5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，係在各刑之最長期（有期徒刑6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑1年6月）以下，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，合先敘明。
㈡、惟按，受刑人所犯如附表編號1至3所示之各罪，均為施用第二級毒品案件，乃刑法修正前最為常見之連續犯罪類型，在刪除原有刑法第56條規定後，既改採「一罪一罰」而評價為實質上數罪，並透過定應執行刑調整其實際應予承受之刑罰強度，自應考量該等犯行之法益侵害程度、犯罪人格特性及公平正義期待等面向，妥適量處其應執行之刑，方可免於前揭修法後可能肇致刑罰過苛之疑慮。而鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者固得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制（司法院大法官會議釋字第544號解釋理由書參照），惟施用毒品本質上仍屬成癮性犯罪，直接戕害者實為施用毒品者之自身健康，而非侵犯自身以外之他人生命、身體、自由、財產法益，至於可能肇因於施用毒品犯行所衍生之其他犯罪，或對於社會治安之負面影響，要屬該等犯罪行為之潛在危害，單就施用毒品犯行觀察，尚不應遽予評價為足以動搖法律秩序之重大危害治安犯罪。且由一般預防之觀點出發，施用毒品者對於毒害物質之依賴，仍須藉由改善生活環境、尋求戒斷治療等客觀因素配合，方能導引其早日脫離毒品犯罪之誘惑。則適度之監禁處遇，應能促使施用毒品者感受該等犯行之可非難性，並期待於日後重獲自由時翻轉人生際遇；倘若僅就多次施用毒品罪之宣告刑予以累加，再酌以略減或不減之刑期，致所應執行之有期徒刑已與販賣、轉讓毒品案件之科刑結果接近，此與施用毒品犯罪之嚴重性相較，似已失其衡平，除可確保施用毒品者在遭受剝奪自由期間無法犯罪外，恐難期待其教化功能與監禁期間長短呈現正相關之比例關係。查，本件受刑人犯罪期間之先後，於附表編號1至3所示之施用第二級毒品罪，各係分別於105年8月31日下午5時50分為警採尿時往前回溯96小時內某時、10月6日晚上11時50分為警採尿時往前回溯96小時內某時、10月23日13時55分為警採尿時往前回溯96小時內某時所犯，是以受刑人每隔一段期間後即為上揭各次施用毒品犯行，明顯呈現前揭所稱成癮性犯罪之行為表徵。受刑人未能記取教訓屢屢犯罪，雖無足取，然而綜合評價受刑人所為總計3次之施用毒品罪，既非反覆侵害他人生命、身體、自由、財產等個人性法益，上開施用毒品犯行之可非難性尚屬輕微。參以上揭施用毒品罪，各次之犯罪時間相近，顯係相近期間所為，應合併審理始得於同一刑事訴訟程式中接受審判並酌定應執行刑之機會，以維護受刑人之權益，若僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致相近期間所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，分別宣告數罪刑，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，此於受刑人之權益難謂並無影響。
㈢、再按，具體而言，於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度甚低，當可酌定較高應執行刑。至個別犯罪犯罪情節或對於社會之影響、行為人品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已為斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。查，本件受刑人所犯附表編號1至3所示之罪，幾乎均屬相近期間內所為，除犯罪類型相同，且所侵犯者均非具有不可替代性、不可回復性個人法益外，其犯罪行為態樣、手段、動機亦屬相似，顯見受刑人所為雖係不法，然就其所犯數罪之犯罪手段及所生損害而言，究非惡性重大，依上說明，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高，自應酌定較低之應執行刑。惟原審未衡量各罪犯罪類型、侵害法益屬性及犯罪行為態樣、手段、動機等因素，遽就受刑人所犯上揭數罪定其執行刑為有期徒刑1年5月，核為附表編號1、2原已定刑之11月及編號3刑期6月之累加，與本案聲請定刑前之刑期無異，顯然未參酌受刑人之人格特性，所犯各罪態樣、關係、非難重複性，回復受侵害之社會秩序需求之高低，矯治受刑人之效益，實現刑罰經濟功能，致實質上，受刑人因原審裁定之犯行所受處罰高於其所犯其餘同類案件，應屬不利於受刑人，而不符合比例原則及責罰相當原則，難謂與上開內部性界限之法律目的及刑罰之公平性無違，故其裁量權之行使尚非妥適，自屬難昭折服。
㈣、綜上所述，受刑人抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，另為避免受刑人因案件於程式上之先後起訴、審判，而影響其權益及司法公平性之實現，並整體考量受刑人於同一期間內之犯行、受刑人本身人格特性及犯罪目的、動機、手段、程度及犯後態度等綜合判斷下，並參酌實現刑罰公平性，裁量時應遵守之比例原則、公平正義原則等內部性界限等立法意旨，爰更定其應執行之刑如主文第二項所示。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條後段、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，第41條第1項前段、第8項規定，裁定如主文。
中華民國107年3月16日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳妙瑋中華民國107年3月16日附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑6月│有期徒刑6月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年8月31日下午5時│10月6日晚上11時50分│10月23日13時55分為警│││50分為警採尿時往前回│為警採尿時往前回溯96│採尿時往前回溯96小時│││溯96小時內某時│小時內某時│內某時│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│臺中地檢106年度毒偵│臺中地檢106年度毒偵│新北地檢105年度毒偵││年度案號│字第227號│字第1162號│字第10382號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│106年度中簡字第392號│106年度中簡字第1092│106年度簡字第1315號│││││號│││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│106.2.24│106.6.30│106.11.29│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│106年度中簡字第392號│106年度中簡字第1092│106年度簡字第1315號│││││號│││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│106.5.25│106.8.8│106.12.25│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│得易科、社勞│得易科、社勞│得易科、社勞││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢106年度執字│臺中地檢106年度執字│臺中地檢107年度執字│││第9795號。（編號1、2│第12652號。（編號1、│第1358號│││應執行有期徒刑11月，│2應執行有期徒刑11月││││106執更4521）│，106執更4521）││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘