裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第762號民事判決
裁判日期：民國90年09月05日
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第七六二號
原告甲○○原告丁○○原告丙○○法定代理人乙○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告甲○○新台幣壹佰萬元，及自民國八十九年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新台幣參拾萬元，及自民國八十九年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之十三、原告丁○○負擔二十五分之七，餘由原告丙○○負擔。
本判決第一項、第二項於原告甲○○、原告丁○○依序以新台幣參拾參萬肆仟元、壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，依序以新台幣壹佰萬元、新台幣參拾萬元為原告甲○○、原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：原告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明與陳述與原告甲○○、丁○○相同，茲分述如下：
一、聲明：（一）被告應給付原告甲○○新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國八十九年三月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告丁○○一百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年三月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被告應給付原告丙○○五十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年三月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（四）願供擔保以代釋明請准宣告假執行。
二、陳述：被告前以附表一所示編號一之支票向原告甲○○借款一百萬元，以同表編號二、三所示之支票二紙向原告丁○○借款一百萬元，另以同表編號四、五所示之支票向原告丙○○借款五十萬元，原告均已依約交付金錢與被告，詎支票屆期後，被告因請求展期清償，故原告乃未將上開持有之支票提示，嗣被告仍未依約清償，經原告以存證信函限期催告後，被告仍置之不理，爰依借款契約之法律關係，訴請被告應各給付原告甲○○一百萬元、原告丁○○一百萬元、原告丙○○五十萬元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年三月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
三、證據：提出附表一所示之支票、八十六年三月二十八日第一商業銀行匯款申請書代收傳票、台北古亭郵局八十九年一月四日第十三號存證信函及八十八年十二月二十九日第三七七八號存證信函、八十三年十二月十日合作金庫中壢支庫存款憑條、八十六年三月二十八日合作金庫取款憑條、支票送款簿、原告甲○○第一商業銀行信義分行（帳號：00000000000號）存摺等件為證，並聲請詢問證人 李木華 。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受之不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造間並無任何債權債務關係，被告否認曾向於告借貸，更無收受原告所交付之借款款項，原告就此自應負舉證責任，尚難因原告提出如附表所示之支票，即驟予認定兩造間有消費借貸契約存在，且被告亦否認支票之真正。
（二）又原告甲○○所提出之匯款單上僅匯入九十八萬二千元，與其所稱借款一百萬元，金額亦不相符，且被告與甲○○並不認識，自不可能向其借款。原告丁○○原為被告之會計，經手如附表二所示之十一張支票，票款共計七百二十一萬元，並未交回被告（目前由台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年偵字第六六四二號偵辦中），若本院認被告與丁○○間有借貸關係存在，此部分金額亦主張與借款抵銷。
三、證據：提出如附表二所示之支票影本、會計師查核紀錄等件為證。
丙、本院依原告丁○○聲請，向合作金庫銀行東台北分行函詢轉帳事項。理由
一、本件原告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告前以附表一所示編號一之支票向原告甲○○借款一百萬元，以同表編號二、三所示之支票二紙向原告丁○○借款一百萬元，另以同表編號四、五所示之支票向原告丙○○借款五十萬元，原告均已依約交付金錢與被告，詎支票屆期後，被告因請求展期清償，故原告乃未將上開持有之支票提示，嗣被告仍未依約清償，經原告以存證信函限期催告後，被告仍置之不理，爰依借款契約之法律關係，訴請被告應各給付原告甲○○一百萬元、原告丁○○一百萬元、原告丙○○五十萬元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年三月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則以：兩造間並無任何債權債務關係存在，被告否認曾向於告借貸，更無收受原告所交付之借款款項，原告就此自應負舉證責任；又原告丁○○侵佔被告如附表二所示之支票票款共計七百二十一萬元，主張抵銷云云，資為抗辯。
四、本件應審究者為（一）兩造間是否有成立消費借貸契約？（二）若有，則被告與原告丁○○間之抵銷抗辯是否成立？茲分別論述如下：
（一）按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法債編施行法第一條訂有明文。本件原告主張被告向其等借款之期間自八十四年至八十六年不等，則本件應適用修正前之民法，合先敘明。次按，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，修正前民法第四百七十四條定有明文。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十五條亦有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條有明文規定。準此，金錢借貸契約，依上開修正前民法第四百七十五條規定，自屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。經查：
１、原告甲○○部分：其主張被告向其借款一百萬元，並約定每月利息為一萬八千元之事實，業據提出八十六年三月二十八日第一商業銀行匯款申請書代收傳票、第一商業銀行信義分行（帳號：00000000000號）存摺、如附表一所載編號一之支票等件為證，參諸上開第一商業銀行匯款申請書代收傳票內載，受款人為「立信航空貨運代理股份有限公司（即被告）」，匯款金額為九十八萬二千元，若被告與原告間並無借貸關係存在，則原告甲○○焉會無故匯款至被告之帳號內，且又持有被告所簽發之如附表一所示編號一之支票之理？又該支票所示之票款為一百萬元，且依原告所提之存摺明細觀之，自八十六年五月起至八十八年十一月止，每月均有一萬八千元之電匯款或現金之收入，是原告主張系爭借款為一百萬元，因先扣當月份之月利息一萬八千元，故電匯九十八萬二千元與被告之情，應堪以採信。足證，甲○○主張被告向其借款一百萬元之事實為真實。
２、原告丁○○部分：伊主張被告向伊借款一百萬元之事實，固據提出八十三年十二月十日合作金庫中壢支庫存款憑條、八十六年三月二十八日合作金庫取款憑條、支票送款簿、如附表一編號二、三所示之支票為證。惟⑴伊所主張借款與被告七十萬元部分：據伊所提之上開合作金庫中壢支庫存款憑條所載，存入金額固為七十萬元，然伊匯入之戶名卻為「台灣達昌運通股份有限公司」，並非被告，雖原告主張此部分是依據被告之指示將借款存入第三人台灣達昌運通股份有限公司之帳戶內，但此部分之事實，原告卻無法舉證以實其說，是原告主張此部分七十萬元借款與被告之事實，自難採信為真。⑵伊主張借款三十萬元與被告之部分：已據伊提出上開合作金庫取款憑條、如附表一所示編號二之支票為證，且本院依伊聲請向合作金庫銀行東台北分行查詢，伊確實於八十六年月二十八日自伊帳號內轉出三十萬元至被告之帳號內之情，亦有卷附該行九十年六月十二日（九十）合金東北字第二七０三號函足稽，足證，原告主張借款三十萬元與被告之事實，堪採信為真。
３、原告丙○○部分：渠主張被告向渠借款五十萬元之事實，固據提出如附表一所示編號之四、五之支票二紙為證，然為被告所否認，且渠當庭自陳除該二紙支票外，無法提出其他證據證明之（見本院九十年六月二十日言詞辯論筆錄），則渠就已交付金錢與被告之事實既無法舉證以實其說，則自難僅憑該二紙支票即認定雙方有借款之事實，是渠此部分之事實，自無理由。
（二）如前所述，丁○○借款與被告三十萬元之部分，既已認定為真實，則本院次應審究者為被告主張抵銷抗辯部分是否成立？
１、被告抗辯：如附表二所示之十一紙支票，共計七百二十一萬元為丁○○所提領並侵佔入己，是主張抵銷云云，並據提出支票十一紙、會計師查核紀錄等件為證。然丁○○雖不爭執因伊原為被告公司之會計，故此部分之支票均由伊至銀行提領之事實，但否認將上開支票共計七百二十萬元票款侵佔入己，並陳稱：伊去提領票款時，皆由被告公司運務部經理李木華陪同至銀行提領後，再領回公司交與會計經理 陳素玲 等語。經查，證人李木華至本院證稱：「‧‧‧我曾經陪丁○○去提領票款，因為他提大筆金額怕被搶，所以我陪他去領，‧‧‧，公司老闆或丁○○叫我，我就陪他一起領，他是公司會計，領取的是公司的錢，至於他如何處理我不清楚，因為不屬於我的業務，只要他安全回公司就可。其餘的事我不管，當時公司會計除了丁○○外，還有陳素玲‧‧‧」等語（見本院九十年八月二十二日言詞辯論筆錄），足證，丁○○提領系爭十一紙支票共計七百二十萬元之票款，均提領交與被告公司處理，若丁○○意圖侵佔入己，則伊理應獨自一人至銀行提領票款即可，又焉會主動要求證人李木華多次陪同伊至銀行提款並領回公司之理？況參照如附表二所示之各該支票，票款各為五萬至一百四十二萬元不等，且多筆金額高達數十萬元、甚至一百萬元以上，若丁○○果真欲侵佔入己，則被告公司定於當日或數日內即會發現，又焉會事隔二、三年之久始發現，才向台灣台北地方法院檢察署檢察官提出告訴之理？此均與常情有違。是原告陳稱：並未侵佔系爭票款七百二十一萬元等語，足堪採信。
２、綜上，原告丁○○既未將附表二所示之十一紙支票，票款共計七百二十一萬元侵佔入己，則被告就此部分票款主張與丁○○借款抵銷云云，顯難成立。
五、民法第四百七十八條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院七十三年台抗字第四一三號判例參照）。又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。經查，本件原告甲○○、丁○○各借款一百萬元、三十萬元與被告事實，已如前述，惟並未約定清償時期，雖原告提出台北古亭郵局八十九年一月四日第十三號存證信函及八十八年十二月二十九日第三七七八號存證信函證明於起訴前業已催告，然被告否認有收受該存證信函，而甲○○、丁○○亦無法舉證被告已收受該存證信函，故揆諸上揭說明，自以起訴狀繕本送達被告作為本件借款清償之催告，準此，被告於八十九年三月二十四日收受起訴狀繕本，則被告自受催告之日起一個月後，即自八十九年四月二十五日起負遲延給付之責任。從而，原告甲○○、丁○○依據消費借貸契約之法律關係，訴請被告應各給付借款一百萬元、三十萬元，及均自八十九年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分五計算之法定遲延利息部分，於法有據，應予准許。至原告丙○○訴請被告給付借款五十萬元及利息，暨原告甲○○、丁○○逾上開請求部分，即非有據，均應予駁回。
六、原告甲○○、丁○○及被告均分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告甲○○、丁○○勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告丁○○、丙○○敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月五日
民事第三庭法官楊絮雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月六日~B法院書記官莊滿美~F0~T40附表一：
┌───┬──────┬─────┬─────────┬────────┐│編號│票載金額│票載日│支票號碼│付款人│├───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│一、│一百萬元│86.4.1.│0000000│台灣中小企業銀行││││││大安分行│├───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│二、│七十萬元│84.1.10.│0000000│台灣中小企業銀行││││││大安分行│├───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│三、│三十萬元│86.4.1.│0000000│台灣中小企業銀行││││││大安分行│├───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│四、│四十萬元│85.4.8.│0000000│台灣中小企業銀行││││││大安分行│├───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│五、│十萬元│86.4.1.│0000000│台灣中小企業銀行││││││大安分行│└───┴──────┴─────┴─────────┴────────┘