裁判字號：臺灣南投地方法院107年易字第157號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決107年度易字第157號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告楊佳勳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1451號），本院判決如下：
主文楊佳勳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、楊佳勳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年9月11日23時58分許為警採尿時起回溯96小時內某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月11日23時40分許，楊佳勳因形跡可疑為警在南投縣南投市○○路○段與吉利路口前盤查，且經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告楊佳勳犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 矢口 否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：可能係伊至友人「 謝坤堡 」處時，「謝坤堡」在施用甲基安非他命，伊不小心吸到二手煙，尿液檢檢結果始呈甲基安非他命陽性反應等語。經查：
（一）被告於106年9月11日23時58分許，為警所採集之尿液檢體，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法」初步檢驗及「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之結果，確均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該中心於106年9月29日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見警卷第6、7頁）。而依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：甲基安非他命判定陽性標準為甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。又「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0970000579號可參；甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（即96小時），業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確，此均為本院職務上所已知之事項。本案被告尿液經以「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之結果，其代謝物安非他命之濃度為714ng/mL，甲基安非他命之濃度則為10,9
08ng/mL，均已逾上述檢測閾值甚多，故被告有於106年
9月11日23時58分許採尿往前回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，應堪認定。
（二）被告雖辯稱：伊係在友人「謝坤堡」處吸到二手煙，尿液檢驗結果始呈甲基安非他命陽性反應等語，惟查：被告前於偵查中辯稱：本案尿液檢驗結果之所以呈甲基安非他命陽性反應係因其有服用感冒藥等語（見偵卷第8頁），前後所辯大相逕庭，已難遽信。且因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣（二手煙）是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0960006316號函可參；又吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函可稽，此均為本院辦理相關施用甲基安非他命案件所知悉之事實。本案被告為警所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜分析法進行確認檢驗，檢出之甲基安非他命濃度高達10,908ng/mL，係判定為甲基安非他命陽性閾值500ng/ml之21倍多，有前開尿液檢驗報告在卷可憑，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命，尿液中應不致檢驗出如此高濃度之甲基安非他命，是本案尿液檢驗結果之所以呈甲基安非他命陽性反應，顯非因被告誤吸他人二手煙所致。況被告業於107年6月25日訊問時自承：伊有施用甲基安非他命，施用之時間、地點忘記了，伊係以燒烤吸食器後吸食煙霧之方式施用，就施用第二級毒品犯行認罪等語（見本院卷第146頁）。基此，被告辯稱吸到二手煙等語，洵不足採。
（三）綜上，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月7日執行完畢釋放，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第397號判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察、勒戒執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第1705號判決判處有期徒刑5月確定，於106年1月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳未婚、租屋獨居、從事水電等工作、收入不固定之生活狀況（見本院卷第213頁），併參考被告前因施用第二級毒品案件遭法院判處之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告犯本案施用第二級毒品罪所用之吸食器並未扣案，衡情該吸食器價值非高且容易取得，對之宣告沒收對於預防犯罪之效果誠屬有限，應認對之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第四庭法官林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖哲鋒中華民國107年9月18日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。