裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年建上易字第18號民事判決
裁判日期：民國93年09月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度建上易字第一八號
上訴人博銘營造股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人廣前股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日臺灣臺中地方法院九十二年建字第六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人廣前股份有限公司法定代理人 陳瑞雲 已變更為甲○○，有變更登記表在卷可查，茲據甲○○聲明承受訴訟，與規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）九十年間，向上訴人承攬南投縣政府縣政中心辦公大樓新建工程地下室外牆防水工程（下稱系爭工程），並依上訴人指示施作，於九十年六月中旬完工，上訴人應給付被上訴人第三期工程款新台幣（下同）五十一萬五千二百四十元，惟經被上訴人屢次催討均置之不理，爰依承攬關係求為命上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十二年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：系爭工程被上訴人施工品質不良，有漏水之瑕疵，經上訴人催告後，被上訴人雖曾派員前來修補，惟仍無法符合約定品質，上訴人始委請他人及僱請外勞施作及修補，合計支出必要費用為九十三萬八千三百九十二元，上訴人為修補瑕疵而支出之上開費用，自得由被上訴人請求之工程款中扣除等語，資為抗辯。（原審判命上訴人給付四十五萬九千三百二十五元及法定遲延利息暨依職權為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘部分之請求。上訴人就其敗訴之部分聲明不服，求為判決如主文所示；被上訴人則求為判決上訴駁回）
三、被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，於施作後，上訴人尚有五十一萬五千二百四十元之報酬未付，經被上訴人向上訴人催討，上訴人未為給付等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之統一發票、請款單及存證信函各一紙為證，自堪信為真實。惟上訴人以被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵，致其僱請他人施作而支出費用九十三萬八千三百九十二元應由被上訴人所得請求之報酬中扣除等語抗辯，經查：
（一）依上訴人所提出為被上訴人所不爭執之兩造於八十九年所簽訂防水工程合約，其性質係屬民法第四百九十條之承攬契約，故承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項定有明文。另雙方約定所有請款手續經甲方（即上訴人）查驗完備後，按照合約書規定給付價款。如因乙方（即被上訴人）違約依合約書規定應予罰款者，乙方同意甲方自其未領工程價款中如數扣除；如遇有破壞他項工程或經甲方通知處理事項，乙方未及時處理者甲方得代為僱工處理，其所需費用概由乙方工程款中扣除；如有施工不良及甲方認為有不利於工程品質之施工時，乙方應依甲方工程人員指示改進，乙方不得異議，如因此而損及他項工程及造成甲方之損失，乙方應負賠償之責任；乙方必須確實遵守甲方現場人員指揮施工，若有施工不良之情事，甲方現場人員有權要求乙方拆除重做，並須配合甲方施工作業，若有延誤情事造成甲方之損失其費用由乙方工程款中扣除，乙方不得異議，此參兩造工程合約（參）付款辦法５及共同補充說明、、自明。
（二）系爭工程於被上訴人九十年六月中旬完工後，兩造並無會同驗收之紀錄，為兩造所不爭執，又系爭施工之地下室外牆有漏水之瑕疵，業據上訴人提出現場照片三十張在卷可參，雖被上訴人主張其所施作之系爭防水工程並無漏水瑕疵，惟查：
１、證人 張金賜 、 廖瑞嘉 、 張曜彬 曾參與系爭工程興建，其中張金賜到庭陳證：「我在正祥營造擔任工地主任。本件系爭的工程我有參與．．．我擔任工地工程師，．．．本件防水工程被上訴人沒有做好，我們另外事後請別人來做好後，才請縣政府來驗收的，地下室外牆防水漏水的補修，還有車道牆也會漏水，我們發現漏水之後有請被上訴人去修，但是被上訴人修不好，．．．後來是請騎美、廣又、冠頡、興中等公司，並且有僱外勞來做，我們修之前有請被上訴人來修並且以電話聯繫。」等語；證人廖瑞嘉則到庭陳證：「我現在在上訴人公司擔任工程師，本件系爭工程承作的時候，我是雙喜公司的員工，系爭工程我是負責Ｂ、Ｄ區，工程施作的時候有發現會漏水，有請求被上訴人修補，被上訴人表示聯絡不到人來修補，後來被上訴人沒有來修補，是我自己聲請外勞修補，土方回填不是我負責的，但土方回填有經過中華顧問公司來監造，修補部分我是負責外勞點工部分。」等語；證人 張曜杉 到庭陳證「我是上訴人公司的助理工程師，．．．系爭的防水工程一直沒有驗收，因為有漏水，為什麼漏水我不清楚，但是被上訴人應該要負責，因為被上訴人沒有做好，我們後來是以複壁的方式來處理，當時瑕疵部分我們有發文也有電話聯絡被上訴人，但是複壁部分是否有通知我不清楚．．．，」等語，核與上訴人抗辯系爭地下室防水工程具有漏水瑕疵之陳述情節相符。
２、又證人 邱仁田 到庭結證：「我是廣又工程公司的負責人，我們從事防水抓漏的工作，南投縣政府縣政中心辦公大樓的工程，我有承做地下室抓漏，是由上訴人委請我去做的，．．．，當時地下室牆壁鏍桿、牆角會漏水，另外車道、地下室地板因為有裂縫都會漏水，我大概施做了一個月，我的工程款好像總共六十幾萬元，當初施工也有水塔防水，（提示估驗支付請款單兩份）這兩份的確是我們公司的請款單，這兩份是我們抓漏的部分。」、「漏水原因可能是水泥沒有灌得很紮實，或是地下室的外牆防水沒有做得很好，而且也有可能地震引起的，因為當時有地震，鏍桿施做時應該要有遇水膨脹的套圈，但地震也有可能會引起漏水，外牆的防水如果有做得很好的話，原則上應該不會漏水。」等語；而證人 劉維明 到庭結證：「我是冠頡裝潢工程行負責人，我是從事裝潢工作，南投縣政府縣政中心辦公大樓的工程，我有去施工，是上訴人委請我去施做的，．．．，我是去做整個辦公大樓的裝潢工程，地下室我只有做複壁，地下室沒有做裝潢，因為地下室牆壁會滲水，所以我們製作複壁把它蓋起來，就看不到滲水．．．為什麼會滲水我不清楚。」等語；另證人 陳龍波 到庭結證：「我現在擔任騎美有限公司的負責人，南投縣政府辦公室興建工程我有去承做工程，是上訴人請我去施做的，．．．我去地下室抓漏，因為地下室外牆的水會滲到建築物裡面來，一般來講，如果有做防水就是防水沒做好，我去抓漏的時候沒有看到龜裂，但是會滲水，我們是用防水針將藥劑注射入混泥土裡面，因為藥劑遇到水就會膨脹，沒有空氣，水就不會進來，我修補的部分應該有根絕．．．我只是負責一部分而已，工資有幾十萬元，（提示請款單兩份）這兩份都是我向上訴人公司請款的單據．．．如果外牆的部分防水藥劑如果有做得好，一般來講就不會漏水，有施作防水，通常是施工不紮實才會造成滲水，防水的材料塗上之後可能會因外力撞擊而脫落，但是機率很小，因為撞擊的話也只是小部份滲水，不會大範圍的滲水，依照我個人的經驗來看，系爭工程當初防水確實沒有做好，不然不會這麼多的滲水。」等語；而證人 陳妙英 到庭結證：「．．．興中油漆行承攬上訴人的工程我很清楚，因為是我處理的，從地下室到地上物全部都是由我們承攬油漆，地下室本來不用油漆，上訴人的負責人要求我要附加服務，我不願意請求他補貼我，我本來要求六十萬元，後來以三十萬元成交，地下室本來不油漆，但是有漏水所以才要我去油漆，．．．我們油漆之後應該現場會比較好看，如果漏水還是難免。」等語，按上述證人亦均陳證被上訴人施作之現場，於其等工作時均有漏水現象，核與上訴人抗辯系爭防水工程於驗收前確有漏水現象等情節相符，是上訴人抗辯被上訴人施作之工程確有漏水瑕疵，應屬事實。
３、被上訴人雖提出照片四張表示上訴人回填石頭破壞防水工程，地下室漏水瑕疵非伊之過失云云。惟依被上訴人所提照片觀之，並無法證明地下室漏水，係因外牆的土石回填所造成，且依上開證人陳龍波所證：外牆回填尚不致於造成大範圍的滲水，而防水的材料塗上後，雖可能因外力撞擊而脫落，但機率很小，縱使是撞擊的因素也只是小部分的滲水，故系爭工程防水工程確實施工不良。而證人即工地主任 塗明芳 亦到庭陳證：系爭地下室防水工程，因螺桿遍佈在地下室的外牆，被上訴人於螺桿拔除時，需特別處理，否則螺桿的尖端會將防水膜刺破造成漏水，然被上訴人係直接將螺桿折斷，參諸漏水點幾乎都是在螺桿的部分，是系爭地下室漏水應係螺桿刺破防水膜等情，可以認定系爭地下室漏水瑕疵應係被上訴人施工不良所致。被上訴人於本院又質疑上訴人未將突出之鋼筋先剪除，因此日後地下水或雨水才從鋼筋細縫滲入，造成漏水。另伊防水工程完工交付上訴人後，上訴人未依規定以木板貼合，保護防水工程於回填石塊時被撞擊破壞，而以保力龍板混充云云。然本件工程監造單位中華工程顧問公司監造工程主任 簡岳成 於本院證稱：防水工程做好後，必須用保力龍板來保護防水工程回填土方或石塊時破壞防水膜。本件設計是用保力龍板，保力龍板較有緩衝的空間，木板沒有彈性比較不適。通常外牆若有鋼筋或鐵絲或突出物，應將這部分剪除及磨平，才不會造成防水膜破損，若有此情形我們會要求先除去裸露部分。被上訴人所提之照片鋼筋裸露部分，是地下室車道出口部分，那地方鋼筋就不能剪除，因為還要銜接其他的工作物，所以不能剪除，那些鋼筋是預留部分，還要繼續施作工程，這部分不能剪除，若其他的部分，我們會要求他們剪除後再做後續的工作等語。顯見上訴人抗辯：系爭地下室滲水之瑕疵，係被上訴人施作防水工程不良所致，應可認定。
（三）又上訴人抗辯：就系爭防水工程，被上訴人施作完成後，因有漏水之瑕疵，上訴人有以傳真及電話通知被上訴人修補等情，除有上訴人所提九十年七月三十一日九十南工備協字第○三三號、九十年十月五日九十南工備協字第○六五號工程備忘錄傳真在卷可參外，復經證人塗明芳、 張金錫 、廖瑞嘉、張曜杉到庭陳證甚明，再者，參諸被上訴人於九十三年二月十日審理時，自承於九十年七月二十五日請款之後，上訴人曾以電話通知被上訴人修補，且有修補至九十年十一月間等情，更明上訴人抗辯：其有向被上訴人通知工程瑕疵之情事，應屬可採，否則被上訴人何以於完工之後，又至系爭工程之現場為修補？是上訴人抗辯其就被上訴人施作之工程有所瑕疵業已通知被上訴人修補之事實，應屬真實。
（四）另被上訴人雖主張經上訴人以電話通知瑕疵之後，被上訴人即至工地修補，至九十年十一月中旬，已修補完成，且在被上訴人向上訴人催討工程款時，上訴人均未再表示工程尚有瑕疵及支出修補費用云云。惟查：系爭防水工程確有漏水瑕疵，且上訴人已通知被上訴人修補，雖經被上訴人修補，惟仍有漏水之現象，以致上訴人委請廣又公司及騎美公司修補等情，業經證人邱仁田、陳龍波、張金錫、塗明芳陳證如前，且依上訴人提出附卷之現場照片，可明顯看出系爭工程確有漏水之瑕疵，按被上訴人如確有修補完成，則上訴人何需再委請他人施工而另支出費用？且廖瑞嘉、張曜杉亦證稱：系爭工程因為有漏水之問題故一直未驗收，是上訴人抗辯：因被上訴人之施作有漏水之瑕疵，經上訴人通知被上訴人修補，然被上訴人未能修補瑕疵，以致上訴人需另行僱工修補，該修補必要費用，應由被上訴人負擔等語，應屬可採。
四、按被上訴人所施作之防水工程，經被上訴人修補後仍有漏水之瑕疵，已如前述，則依前述兩造合約約定（參）付款辦法５及共同補充說明、、，就上訴人所支出之費用及造成之損失，上訴人得由被上訴人未領之工程款中如數扣除，是就上訴人所提出扣除之支出費用，審核如下：
（一）上訴人抗辯：其委請廣又公司修補系爭工程漏水瑕疵，支出二萬二千七百七十五元，業據上訴人提出廣又公司估驗支付請款單二紙（請款金額各為二十二萬零四百零五元、二十六萬八千七百七十五元），且據該公司負責人邱仁田到庭證稱：該請款單確係該公司之請款單，有部分為抓漏工程之請款，參諸該請款單上，有特別記載「扣廣前15875（即一萬五千八百七十五元）」、「扣廣前6900（即六千九百元）」，顯見該等請款項目中，記載應扣被上訴人工程款部分二萬二千七百七十五元（即一萬五千八百七十五元加六千九百元），屬修補漏水瑕疵費用，是上訴人抗辯：上開二萬二千七百七十五元費用，應由被上訴人負擔，上訴人得自被上訴人可請領之工程款中扣除，應屬可採。
（二）又上訴人復抗辯：其委請騎美公司修補系爭工程漏水瑕疵，支出三萬三千一百四十元，業據上訴人提出騎美公司估驗支付請款單二紙（請款金額各為一十八萬七千六百七十五元、四萬二千八百九十三元），且據該公司負責人陳龍波到庭證稱：該請款單確係該公司之請款單，且有部分為抓漏工程之請款，參諸該請款單上，有特別記載「扣17830（即一萬七千八百三十元）」、「扣廣前15310（即一萬五千三百一十元）」，顯見該請款項目中，記載應扣被上訴人工程款部分三萬三千一百四十元（即一萬七千八百三十元加一萬五千三百一十元），屬修補漏水費用，是上訴人抗辯：上開三萬三千一百四十元費用，應由被上訴人負擔，上訴人得自被上訴人可請領之工程款中扣除，亦屬可採。
（三）上訴人提出冠頡裝潢行之估驗支付請款單二紙及分類帳影本一紙，該裝潢行負責人劉維明到庭證稱：以上單據均為該公司請款無誤，經審其施作之內容為「複壁」，而複壁雖係上訴人追加施作之工程，然係因被上訴人防水工程施作瑕疵應作複壁補救才能通過驗收所致，已據證人簡岳成證述屬實，是以此部分支出之工程款二十九萬七千一百元即係因修補漏水必須支出之費用，上訴人主張應自被上訴人得請領之工程款項中扣除，應為可採。
（四）按系爭工程地下室內牆及複壁均有油漆，業據本院履勘現場屬實，而油漆係因漏水及修補漏水注射防水劑污損牆面，為通過驗收而施作，又因注射防水劑仍無法止漏始施作複壁並油漆，該複壁費用為修補瑕疵之必要費用已如前述，則上訴人為通過驗收而僱請興中油漆工程行油漆內牆及複壁支出二十九萬七千八百元，有估驗支付請款單二紙及分類帳影本一紙可證，並經證人陳妙英證述屬實，上開費用自屬修補瑕疵之必要費用，上訴人抗辯該油潻費用應由被上訴人負擔，可自被上訴人得請領之工程款中扣除，為有理由，自應准許。
（五）另上訴人復提出估驗支付請款單、防水工程代付款統計表及點工卡，抗辯：其因修補漏水有僱請外勞支出薪資二十八萬七千五百七十七元等語。查地下室內牆確實有施作複壁，複壁與內牆間約十公分左右有水溝，業經本院履勘屬實，又複壁有約三十公分之磚造水泥牆基座，有照片可查，該基座之砌磚、粉刷及截水溝工程，應另行僱請工人施作，上訴人主張其僱請外勞施作，業據提出估驗支付請款單、防水工程代付款統計表及點工卡為證，並經證人張金賜、張曜杉證述在卷，此部支出自屬修補瑕疵之必要費用，上訴人抗辯該費用應由被上訴人負擔，應可採取。
（六）基上，上訴人就應給付被上訴人之工程款五十一萬五千二百四十元中，可扣除之費用為九十三萬八千三百九十二元（22775＋33140＋297100＋297800＋287577＝938392），而上訴人應給付被上訴人工程款為五十一萬五千二百四十元，經扣除後，尚有不足，被上訴人無從再為請求。
五、從而，被上訴人請求上訴人給付四十五萬九千三百二十五元及自支付命令送達翌日（即九十二年六月二十日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法七十八條，判決如主文。中華民國九十三年九月二十七日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官王瑩澤中華民國九十三年九月二十七日
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