裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第58號上訴人即被告 許慧廸 選任辯護人 黃冠霖 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度重訴緝字第2號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2421號、108年度偵字第2649號、108年度偵字第4183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許慧廸及 吳佳眞 （另案審理中）為男女朋友。渠等與 毛時傑 、 林建安 、 林建鴻 （3人均已經本院另案判處罪刑）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有。毛時傑於民國107年2、3月間某日，自名籍不詳綽號「 阿偉 」之友人取得約3公斤甲基安非他命；林建安則於108年2月底某日，自名籍不詳綽號「電風」之男子取得約4公斤甲基安非他命。直到
108年3月間，毛時傑之友人吳佳眞獲悉名籍不詳綽號「 文哥 」暨其老闆有意購買6公斤甲基安非他命，遂於同年3月
6日將此情告知毛時傑，兩人初步商議以每公斤新臺幣（下同）155萬之價格出售甲基安非他命予「文哥」等人，惟因毛時傑個人持有毒品之數量不足，遂聯繫林建安議定由其另行提供3公斤甲基安非他命以供該次交易。其後毛時傑於同年月6日晚間某時，攜帶其持有甲基安非他命3公斤至林建安位於屏東縣○○鄉○○路○○○號租屋處，並與林建安共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，委託吳佳眞通知「文哥」偕同綽號「 小龍 」、「麥可」之人於同年月7日凌晨某時至前開租屋處確認毒品之品質，「文哥」即與毛時傑、林建安當場達成以每公斤180萬元、合計1080萬元購買
6公斤之甲基安非他命之合意，並約定轉往屏東縣○○鄉○○路○段○○號「大富加油站」交付毒品暨收取現金等節。
二、毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，遂指示許慧廸先駕駛車號0000-00小客車（下稱甲車）搭載「文哥」前往引導其老闆至大富加油站並稍後協助驗鈔，許慧廸明知本件係第二級毒品之交易，猶基於幫助毛時傑、林建安等人販賣第二級毒品之犯意，而應毛時傑要求駕駛甲車到場，俟許慧廸駕車至大富加油站，於知悉「文哥」之老闆已攜帶現金到場，旋即通報毛時傑及吳佳眞，毛時傑乃委託林建安前往上址再次確認對方是否備妥現金乙節，林建安嗣委由林建鴻駕駛車號000-0000小客車（下稱乙車）搭載前往上開大富加油站，並將原持有其中3公斤甲基安非他命交予毛時傑收受，，隨後林建鴻駕駛乙車搭載林建安抵達大富加油站，經林建安確認對方攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報毛時傑，毛時傑即與吳佳眞攜帶前開6公斤甲基安非他命，由某名籍不詳綽號「阿凱」之男子駕駛車號000-0000小客車（下稱丙車）搭載於同日3時許抵達大富加油站進行交易，惟雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋於同日凌晨3時10分許遭在場埋伏之員警查獲而不遂。
三、案經高雄市政府警察局左營分局、臺北市政府警察局士林分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告許慧廸（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第89至92頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱
，核與證人暨共同被告毛時傑、林建鴻、林建安、吳佳眞證述之情節相符，復有現場及蒐證照片、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、高雄市政府警察局左營扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局偵查員 孫育祥 製作之偵查報告、臺北市政府警察局士林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單、扣案車輛照片、臺灣高雄地方檢察署108年4月23日雄檢 欽羽 108數採助1字第1080027799號函暨所附勘驗報告3份及光碟片1片、臺北市政府警察局士林分局扣押物品清單、扣案手機照片、原審108年度原重訴字第2號刑事判決及本院109年度原上訴字第31號刑事判決等附卷可參。
㈡扣案之疑似甲基安非他命6包，確係第二級毒品甲基安非他
命，純度約100分之94，驗前總毛重6068.12公克，驗前總淨重5985.76公克乙節，業據內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局108年5月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考。
㈢按聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬
販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院
100年度台上字第6329號判決意旨參考）。又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。經查：
⒈被告於警詢調查時供稱：我載 吳佳真 去屏東，幫她借點鈔機
，她說要分紅給我。她說要去屏東交易毒品（警卷影卷第101-103頁）、我不知道毛時傑給吳佳真的價位，裡面我只認識吳佳真等語（偵2421影卷第13-19頁）。
⒉證人即共同被告林建安於偵查時證稱略以:「我開價給毛時
傑，我們一起賺…我不認識吳佳眞跟許慧廸」等語（偵2649影卷第97-101頁）；⒊證人即共同被告吳佳眞於偵查中證稱略以:「我介紹文哥去
認識毛時傑，是文哥要向毛時傑買毒品。許慧廸跟他們（指跟毛時傑等人）都不認識。我們沒有先講到許慧廸可以拿到多少報酬。毛時傑開價給我，我沒有開價。我跟許慧廸是仲介。許慧廸先去幫毛時傑確認確有現金，但毛時傑過去加油站後，才會讓他們去點錢。我和許慧廸沒有去驗貨跟點錢」等語（偵2421影卷第5-11頁）；⒋證人即共同被告毛時傑於偵訊中亦證稱略以:「我不認識許
慧廸。我跟吳佳眞約去陽台談價格。我是直接針對吳佳真而已。因為我跟許慧廸不熟，所以我叫林建安去點錢，林建鴻應該是林建安叫他一起去的」等語（偵2421影卷第21-27頁）。
⒌綜合上開被告本身之供述，及證人即共同被告林建安、吳佳
真、毛時傑之供述，足認被告與毛時傑、林建安等人確均不相識，亦未曾參與買賣毒品價格磋商、實際收取現款等節，而僅載送女友即另案被告吳佳真前往交易現場。被告主觀上雖明知共同被告吳佳眞、毛時傑欲為毒品交易，猶同意駕車搭載吳佳眞或受毛時傑之託前往察看有無現金，此舉客觀上固有助於上開毒品之交易，但無證據證明被告確有參與本件交易事前磋商議價或毒品交付過程之核心行為，或與共同被告毛時傑、林建安等就本件販賣毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔，揆諸前揭說明，自僅成立幫助販賣第二級毒品未遂罪無訛。
㈣綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，自得作
為本件論科之依據，事證明確，被告前揭幫助販賣第二級毒品未遂之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於108年3月7日實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正公布施行。修正前同條項之法定刑原為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第
1項規定，應適用其行為時即修正前同條項之規定。㈡本件被告主觀上雖明知共同被告吳佳眞、毛時傑欲為毒品交
易，猶於事實欄所載時地同意駕車搭載吳佳眞或受毛時傑之託前往察看有無現金，幫助共同被告毛時傑、林建安就本件販賣毒品，業如前述。核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項幫助販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認被告係共同正犯，容有誤會，理由業如前述；又幫助行為與實施正犯之行為僅為犯罪型態之不同；又未遂僅為既遂之階段行為，均無庸變更法條予以適用。
㈢加重及減輕事由
1.被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經台灣台南地方法院於102年12月23日以102年度訴字第657號判處有期徒刑
3年10月併科罰金50000元確定；復因違反毒品危害防制條例，經同院於103年1月2日以102年簡字第1979號判處有期徒刑5月確定，上開兩案經同院於103年1月27日以103年聲字第94號定應執行有期徒刑4年確定，後於105年11月17日假釋付保護管束，嗣接續執行罰金易服勞役50日，後於
106年10月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而依司法院大法官會議釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量說明是否加重最低本刑。查被告前因違反毒品危害防制條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，均長期在監服刑，迄至
106年10月31日始假釋期滿，此次竟又再犯同性質之幫助販賣第二級毒品罪之重罪，足見被告對刑罰之反應力較為薄弱、法敵對惡性較高，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑除無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑、罰金部分各應加重其刑。
2.又被告就正犯即被告毛時傑、林建安犯本件之罪係幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
3.又正犯即共同被告毛時傑、林建安販賣第二級毒品，惟未及交付毒品，即為在場埋伏之員警查獲而不遂，業如前述，而幫助犯應從屬於正犯，是被告所為應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.再毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於109年
7月15日修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其中雖增列「歷次」乙詞以致修正後減刑條件較趨嚴格，惟被告就自身所涉前揭幫助販賣第二級毒品未遂罪，迭於偵查、審理中俱坦認主要犯罪事實，是渠無論依前揭修正前後規定均應減輕其刑，應逕依修正前該規定減輕其刑，不生比較新舊法之問題。
5.被告同時有加重減輕其刑之事由，應加重後減輕之；又其有上述多項減刑事由，均應依刑法第70條規定遞減輕之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4
條第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第30條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項等規定，審酌被告本件幫助販賣毒品之數量高達6公斤，雖未及流出即遭警查獲，其不法內涵暨潛在風險仍高於一般案件；惟其自始坦認全部犯行，頗具悔意，犯後態度良好，且參與犯罪程度輕微，兼衡其教育程度為高職肄業、已婚，有1歲之幼女待養暨其經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年。
㈡並說明：本件如附表所示編號12之點鈔機部分，業據被告供
稱係向他人洽借、攜帶前往大富加油站擬供點鈔之用等語（警一卷第102頁），客觀上顯非被告所有；編號11部分雖係被告持有之物，惟無證據證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收。
㈢核其認事用法均無違誤，所為量刑及不為沒收之說明，亦無
不合，應予維持。被告固以原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，量刑顯有過重等語資為上訴之理由，惟查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參考）。查被告幫助販賣第二級毒品，助長施用毒品之歪風，依其所為情狀，客觀上顯無足以引起一般人之同情；另本件犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項、第30條第2項規定遞減輕其刑後，客觀上已顯無情輕法重之情形，即無由再依前開刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。又原判決已充分斟酌被告參與犯罪程度相對輕微，但幫助交易毒品數量高達6公斤，雖未及流出即遭警查獲，但行為不法內涵暨潛在風險較高及其教育程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，依刑法第57條各款之規定予以量刑，查並無違反法定刑度而違法或畸重畸輕而有違反比例、平等等原則而不當之情形。被告仍執前詞，指摘原判決量刑過重，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月30日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱數量│備註│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│1│甲基安非他命6包（驗前總淨重約5985│在被告毛時傑身上查獲，係本件查獲之毒品，│││.76公克，抽測純度約94%，驗前總純│與被告犯行無涉。│││質淨重約5626.61公克，參見內政部警││││政署刑事警察局108年5月16日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│2│現金新台幣1萬9500元│在被告吳佳眞身上查獲且係其所有之物，與被││││告犯行無涉。│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│3│蘋果廠牌銀色行動電話1支（IMEI：35│同上│││0000000000000，插用0000000000門號││││SIM卡）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│4│蘋果廠牌紅色行動電話1支（無SIM卡│同上│││，未解密）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│5│蘋果廠牌黑色行動電話1支（無SIM卡│同上│││，未解密）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│6│甲基安非他命1包（驗前淨重988.73公│在被告林建安所使用乙車後車廂內查獲，係本│││克，驗餘淨重988.69公克，純度約90%│件查獲之毒品，與被告犯行無涉。│││，驗前純質淨重約889.85公克；參見內││││政部警政署刑事警察局108年5月16日││││刑鑑字第1080023998號鑑定書）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│7│蘋果廠牌粉紅色行動電話1支（未解密│在被告林建鴻身上查獲且係其所有之物，與被│││）│告犯行無涉。│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│8│蘋果廠牌黑色行動電話1支（IMEI：35│同上│││0000000000000，插用0000000000門號││││SIM卡）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│9│蘋果廠牌粉紅色行動電話1支（插用09│在被告林建安身上查獲且係其所有之物，與被│││00000000門號SIM卡）│告犯行無涉。│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│10│蘋果廠牌黑色行動電話1支（插用0903│同上│││708117門號SIM卡）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│11│三星廠牌黑色行動電話1支（IMEI：35│係被告所有之物，無證據證明與本案有關，不│││000000000000，插用0000000000門號SI│予沒收。│││M卡）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│12│點鈔機1台│在甲車內查獲且係許慧廸持有之物，然非被告││││所有。│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│13│黑色點鈔機1台│在前開西環路租屋處內查獲，與本案犯罪無涉││││，不予沒收│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│14│蘋果廠牌黑色行動電話1支（IMEI：05│在前開西環路租屋處查獲，係被告毛時傑所有│││0000000000000，插用0000000000門號│，亦與被告犯行無涉。│││SIM卡）││└──┴─────────────────┴────────────────────┘