裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1582號刑事判決
裁判日期：民國108年09月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1582號上訴人即被告 賴錦賢 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第463號，中華民國108年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬零玖佰玖拾元追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、賴錦賢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107年3月10日7時53分許，先以行動電話門號0000000000號聯絡「有仁起重工程行」、「新億起重工程行」，透過不知情之 王荷岸 派遣不知情之 劉春明 、 劉明榮 、 林坤城 、 林茂發 、 陳明進 等人，再委由不知情之友人 邢大瑋 （涉嫌竊盜部分，另經檢察官不起訴處分確定）駕駛車牌碼000-0000號自用小客車載其同往桃園市○○區○○路街○○○巷○○號後方山坡地，指揮劉春明、劉明榮、林坤城、林茂發、陳明進等人竊取 吳昆山 所有、擺放在該處之鋼管、全套管抓斗等物，得手後載往不知情之 段凱云 所經營之鱗鑒環保科技有限公司變賣，並將贓款花用一盡。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、查本判決所引用上訴人即被告賴錦賢以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於原審已表示同意作為證據（見原審卷第53至54頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第61頁以下），本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審判期日踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪：
一、前揭事實，業據被告於檢察官偵訊、原審及本院供承不諱，並經證人即告訴人吳昆山指述在卷，且有證人王荷岸、劉春明、劉明榮、林坤城、林茂發、陳明進、段凱云等人於警詢及證人邢大瑋於偵查中證詞在卷可參，復有現場照片暨監視器錄影畫面翻拍照片，段凱云於警詢中提出之107年資源回收收受物品、舊貨、五金廢棄物登記表、磅單附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法第320條第1項之普通竊盜罪業於108年5月29日修正公布（同年月31日施行），經比較新舊法，新法未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前刑法第320條第1項規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就本案所為之竊盜犯行，係委使不知情之王荷岸派遣不知情之劉春明、劉明榮、林坤城、林茂發、陳明進等人為其完成竊盜犯行，屬間接正犯。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定；又施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，上開有期徒刑經付執行及接續執行，於102年9月21日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。
參、駁回被告關於罪刑部分上訴之理由：原審基於卷內資料，認被告罪證明確，適用修正前刑法第320條第1項、刑法第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告素行，本案不思循正當途徑獲取所需而為竊盜犯行，無法治觀念，所為實不足取，且未（原判決漏載未）為能賠償告訴人所受損害，兼衡被告之品行，犯後坦承犯行之態度，暨其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核原審認定事實及適用法律並無足以構成撤銷理由之違誤（原判決未及比較刑法第320條第1項規定之新舊法，不影響適用法律之結論）。被告提起上訴，以其自始坦承本案犯罪為由，請求從輕量刑，並適用刑法第59條減輕其刑。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重，而顯可憫恕者，始有其適用。本件原審量刑時已審酌前揭情狀，且依被告本案犯罪情節及事後未賠償告訴人等情觀之，原審量刑已屬從輕，又被告本案竊行並無任何足認顯可憫恕之情形存在。被告提起上訴，以前揭理由指摘原判決關於量刑之不當，核無理由，其關於原判決罪刑部分之上訴，應予駁回。
肆、關於沒收部分：
一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。至所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院101年度台上字第2585號判決意旨參考）。而刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明），依前述最高法院判決意旨所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有傳統判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論，若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理，無不可分性。合先敘明。
二、刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項、第4項依序規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」又所謂「屬於犯罪行為人者」，非以民法概念之所有權為限，尚包括犯罪行為人因犯罪（或違法）行為所取得有事實上或經濟上處分權限之利得。另按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4項及第38條之1第3項）。從而，未扣案之犯罪行為人犯罪所得縱為現行貨幣，依上說明，仍有追徵其價額之問題（最高法院107年度台上字第1595號、107年度台上字第475號等判決意旨參考）。
三、查被告竊得之前開鋼管、全套管抓斗1批，經變賣所得新臺幣（下同）270,990元，有磅單在卷可稽（見偵字卷第84頁），此顯屬被告本案犯罪行為之犯罪所得（變得之物），該等所得之原物並未扣案，且被告亦坦承已因清償賭債花用一空（見偵緝字卷第28頁反面），則該所得原物顯已屬全部不能沒收，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知追徵其價額。原判決事實已認定被告業將變賣竊得之物之贓款「花用殆盡」（原判決第1、4頁），卻援引最高法院於刑法沒收新制施行前之92年間某判決意旨，以犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題為由，對被告本案未扣案之犯罪所得270,990元直接宣告沒收，並認不生追徵其價額之問題，尚有違誤，被告上訴意旨雖未指摘此部分，惟依前揭說明，此部分為其對刑之上訴之上訴效力所及，本院自應一併審判，又因原判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論述，自得與罪刑分開處理，單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告追徵被告犯罪所得270,990元之價額，以使檢察官日後之追徵有所依據。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國108年9月5日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國108年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。