裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決98年度訴字第76號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 吳振東 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第303號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾壹年，販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度羅簡字第31號判決判處有期徒刑6月確定，於民國95年7月24日執行完畢出監，詎仍不知悔改，明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品安非他命不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，連續於附表一編號1至8所示之時間、地點，以附表一編號1至8所示之方式，販賣第二級毒品安非他命予附表一編號1至8所示之人，以此獲得如附表一編號1至8所示之販毒所得及利益。復又分別基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，先後於附表一編號
9、10所示之時間、地點，以附表一編號9、10所示之方式，分別販賣第二級毒品安非他命予丁○○各1次，並以此獲得如附表一編號9、10所示之販毒所得。乙○○又明知第二級毒品安非他命係屬禁藥，不得轉讓，竟基於無償轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於如附表二所示之時間、地點，連續無償轉讓禁藥安非他命予己○○。嗣為警監聽後循線查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人甲○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、 許慧嫻 於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦認有轉讓禁藥安非他命予己○○等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品只是合資購買毒品云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人甲○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○分於偵查中，就於如附表一、二所示之時間、地點向被告購買第二級毒品安非他命或受被告無償轉讓禁藥安非他命等情均證述明確，並有通訊監察譯文在卷可稽，自堪信為真實。
（二）被告雖辯稱並未販賣安非他命予甲○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○等人，而係幫他們聯絡藥頭一起購買云云。然依證人甲○○於本院審理時證述：係向被告購買安非他命3次，地點分係○○○鎮○○路○段附近與 利澤西 路3之40號9樓之2樓下等情；證人丁○○於本院審理時證述：係事先打電話給被告，然後約好地方，我到時有時他會叫我等一下，有時會直接給我，都只有被告一人跟我交易等語明確（見本院卷第75-76、78-80頁筆錄），核均與證人甲○○、丁○○前於偵查中所為證述之情節相符，且證人甲○○、丁○○對於向被告購買毒品之時間、地點、金額等情均證述十分具體明確，並有通訊監察譯文在卷可參，顯見被告確親自販賣安非他命予證人甲○○、丁○○2人無誤，被告辯稱係共同向藥頭購買云云，顯不足採。
（三）證人丙○○於本院審理時雖證述其已忘記是否向被告購買毒品等語，然證人丙○○前於偵查中已證稱：自95年2月中旬起向被告購買毒品，共買過4次，係使用0000000000號行動電話與被告聯絡等語明確（見96年度監報字第29號卷第146-147頁筆錄），核與通訊監察譯文之內容相符，且證人丙○○對於向被告購買毒品之時間、地點、金額、購買之方式等情，均證述具體明確，其於偵查中所為之證述，顯可採信，故被告空言辯稱其並未販賣安非他命予證人丙○○云云，尚屬無據。
（四）證人己○○前於偵查中證稱：1次因被告車子發生車禍，需要吊車，吊車需要1千元，他便給我1小包的安非他命來抵1千元的吊車費用，該次地點在冬山河附近，1次是因去花蓮幫被告載貨，跟他買1小包1000元的安非他命等語（見97年度偵字第3266號卷第11-13頁筆錄），核與證人己○○於本院證稱：「向被告買過2次，1次是在 葛瑪蘭 大樓樓下，1次是在冬山河親水公園門口，葛瑪蘭那次有見過藥頭，我們都叫他 豐哥 ，我錢是交給被告，東西也是跟被告拿，我有看到豐哥將毒品交給被告」等語明確（見本院卷第84-88頁筆錄），顯見被告確有先後於冬山河、葛瑪蘭大樓2地交付安非他命予證人己○○，且1次是以吊車費用1千元相抵，1次則是證人己○○以1千元購買無誤，被告顯係販賣安非他命予證人己○○甚明。至被告雖辯稱係與證人己○○共同向藥頭購買云云，然而以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，且依證人己○○所述，可知其雖有在葛瑪蘭大樓那次見過該名綽號「豐哥」之人，然其向被告購買之安非他命，均係由被告親手交與證人己○○，而購買之金錢亦是由被告收取，尚無被告所稱與證人己○○共同購買之情形，故被告辯稱並未販賣安非他命予證人己○○云云，自屬卸責之詞，不足採信，被告應係與該綽號「豐哥」之人共同販賣安非他命予證人己○○一節，實堪以認定。
（五）證人戊○○雖於本院審理時改證稱：不曾向被告買過毒品，而是請他拿一起吃云云，然證人戊○○前於偵查中證稱：於95年1月有跟被告買1千元之安非他命等語明確（見96年度監報字第29號卷第155-156頁筆錄），證人戊○○已敘明向被告購買毒品之數量、時間，而以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，況證人戊○○自承其與被告不熟，則被告與證人戊○○並無交情，何以無故為證人戊○○取得安非他命後復與其共同施用？故證人戊○○於本院審理時始改稱其係與被告合資購買一起施用云云，顯不足採，應以證人戊○○前於偵查中證述之情節可採，則被告辯稱並未販賣安非他命予證人戊○○云云，亦屬無據。
（六）再查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。
（七）綜上所述，被告確有於附表一所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予附表一所示之人，且有於附表二所示之時間、地點無償轉讓禁藥安非他命予附表二所示之人等情，均堪以認定。本件事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（二）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。
三、又查被告行為後，藥事法於95年5月30日總統華總一義字第09500075771號令修正公布，並自95年7月1日施行，其中第83條僅刪除第2項常業犯之規定，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即95年5月30日修正前即93年4月21日修正公布，於同年月23日施行之藥事法第83條。又按安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品。是轉讓安非他命之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，92年7月9日修正公布，00年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第8條第2項則規定「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
」，而毒品危害防制條例第8條第6項雖另規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
」，且行政院依該法律授權所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條亦規定「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：
淨重10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，然本件依公訴人所舉之證據，並無法證明被告各次轉讓安非他命之數量，已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量（即淨重10公克以上），依罪疑惟輕原則，自應認被告各次轉讓安非他命之數量均未達淨重10公克以上，故本件並無再適用毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一規定之餘地。從而，被告明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人之所為，除該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應擇一處斷。而依前所述，可知藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且藥事法第83條第1項亦屬毒品危害防制條例第8條第2項規定之後法，故依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，本件自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參見最高法院97年度台非字第397號、97年度台上字第3490號判決意旨）。故核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，核被告就附表二所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有安非他命之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「豐哥」之成年男子，就附表一編號7所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告就附表一編號1至8所示之多次販賣第二級毒品安非他命之犯行及就附表二多次轉讓禁藥安非他命之犯行，分別係時間緊接，方法相同，分別係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告所犯上開連續販賣第二級毒品罪、連續轉讓禁藥安非他命罪及就附表編號9、10所犯之販賣第二級毒品罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度羅簡字第31號判決判處有期徒刑6月確定，於95年7月24日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，故被告就附表編號9、10所為，均係受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑（就被告販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑）。另參酌被告販賣安非他命對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之安非他命扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告販賣第二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就附表一編號9、10之部分依法先加後減（無期徒刑部分不得加重）。爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利及轉讓列為禁藥之安非他命與他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得及轉讓毒品之次數，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告就附表二所示犯行之犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，應減其宣告刑2分之1，並依法諭知其宣告刑及減得之刑，並與前開不得減刑之罪，定其應執行之刑。又被告販賣第二級毒品所得財物為1萬5千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，95年5月30日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國98年5月20日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國98年5月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
95年5月30日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│95年3│甲○○│宜蘭縣│1次│甲○○以0936│1千元│││月13日││羅東鎮││683758號行動││││16時43││純精路││電話與乙○○││││分許││2段附││聯絡後，由被││││││近││告以1次1千元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予 李盈 ││││││││璇1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│95年3│甲○○│宜蘭縣│1次│甲○○以0936│2千元│││月13日││羅東鎮││683758號行動││││20時9││純精路││電話與乙○○││││分許││2段附││聯絡後，由被││││││近││告以1次2千元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予李盈││││││││璇1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│3│95年3│甲○○│宜蘭縣│1次│甲○○以0936│2千元│││月15日││五結鄉││683758號行動││││凌晨1││利澤西││電話與乙○○││││時22分││路3之││聯絡後，由被││││許││40號9││告以1次2千元││││││樓之2││之代價，販賣││││││樓下││第二級毒品安││││││││非他命予李盈││││││││璇1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│4│95年3│丁○○│宜蘭縣│1次│丁○○以0934│1千元│││月15日││羅東鎮││120110號、09││││1時44││中山路││00000000號行││││分許││4段59││動電話與 林文 ││││││號決戰││智聯絡後，由││││││時刻網││被告以1次1千││││││咖店內││元之代價，販││││││││賣第二級毒品││││││││安非他命予徐││││││││永權1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│5│95年2│丙○○│宜蘭縣│4次│丙○○以0936│5千元│││月間至││羅東鎮││610612號行動││││95年3││北成國││電話與乙○○││││月25日││小大門││聯絡後，由被││││10時許││前馬路││告以1次1千或││││││邊、培││2千元之代價││││││英路、││，販賣第二級││││││純精路││毒品安非他命││││││、興東││予丙○○4次││││││路路邊││││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│6│95年年│己○○│宜蘭縣│1次│己○○以0972│所得利益│││初某日││冬山河││354250號行動│1千元│││││附近││電話與乙○○││││││││聯絡後，由被││││││││告以1次抵吊││││││││車車資1000元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予 賴漢 ││││││││財1次││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│7│95年3│己○○│葛瑪蘭│1次│己○○以0972│1千元│││月20日││大樓停││354250號行動││││││車場（││電話與乙○○││││││即宜蘭││聯絡後，由被││││││縣濱海││告與真實姓名││││││公路十││年籍不詳綽號││││││字路口││「豐哥」之成││││││近海邊││年男子，共同││││││停車場││以1次1000元││││││）││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予賴漢││││││││財1次││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│8│95年1│戊○○│宜蘭縣│1次│戊○○以0927│1千元│││月間某││羅東鎮││292251號行動││││日││某處││電話與乙○○││││││││聯絡後，由被││││││││告以1次1千元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予游掌││││││││堡1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│9│95年10│丁○○│宜蘭縣│1次│丁○○以其09│1千元│││月25日││羅東鎮││00000000號行││││或26日││中山路││動電話與被告││││下午6││4段59││聯絡後，由被││││時許││號決戰││告以1次1千元││││││時刻網││之代價，販賣││││││咖店內││第二級毒品安││││││││非他命予 徐永 ││││││││權1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│10│95年10│丁○○│宜蘭縣│1次│丁○○以其09│1千元│││月底某││羅東鎮││00000000、09││││日下午││ 羅東高 ││00000000號行││││7時許││中正門││動電話與被告││││││口││聯絡後，由被││││││││告以1次1千元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予徐永││││││││權1次││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘附表二┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┐│編號│時間│對象│地點│轉讓毒│轉讓毒品之方││││││品之次│式││││││數│││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┤│1│95年3│己○○│ 清水太 │3次│己○○以其09│││月間某││平洋海││00000000號行│││日││釣場、││動電話與被告│││││ 羅東米 ││聯絡，被告以│││││堤汽車││每次僅供吸食│││││旅館、││之需之少量第│││││葛瑪蘭││二級毒品安非│││││大樓停││他命無償轉讓│││││車場││予己○○3次│││││││。│└──┴───┴────┴───┴───┴──────┘