裁判字號：最高法院100年台上字第6882號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六八八二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告林○○選任辯護人李長彥律師
陳雅珍 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八一七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告林○○對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑七年）。固非無見。
惟查：（一）接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言；如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原判決於事實欄認定：被告自民國九十七年九月起至九十八年二月中旬止，在Ａ女（姓名年籍詳卷）未滿十四歲及嗣後已滿十四歲之期間，利用搭載Ａ女至公車站搭車上學，及Ａ女年幼懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會，將自小客車開往偏僻地點，在自小客車車內，以手指插入Ａ女陰道等方式，數次對Ａ女為性交行為；另於上開期間之某日，將Ａ女帶回其住處，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為一次等情。如果無訛，則被告顯係在不同日期對Ａ女為多次性交行為，則其各次之性交行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，即不能認為係接續犯，而應分別就其各次之犯罪行為，依其犯罪時間，分別論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交，或第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，予以分論併罰。原判決認係接續犯，依刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪論處，即有適用法則不當之違背法令。（二）被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於偵查中以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理原則，影響程序正義之實現，故原則上應無證據能力。證人Ｂ女（姓名詳卷）於九十八年三月二十五日偵查中結證稱：「我接到學校老師電話通知Ａ女遭性侵害的情況，之後我就帶Ａ女去○○醫院驗傷，發現是有紅腫，我回家問Ａ女發生何事，Ａ女說是被告弄的」等語。其所謂「Ａ女說是被告弄的」云云，係轉述Ａ女之陳述，屬傳聞證言，依上開說明，原則上不具證據能力；原判決採為判決之基礎，而為不利於被告之認定（原判決第六頁第十至十六行），但未說明此一傳聞證言得為證據之理由，難謂合於證據法則。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，即非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十三日
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