裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第134號刑事判決
裁判日期：民國94年06月24日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(二)字第134號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第1509號中華民國87年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第1191號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄長庚醫院兒童外科主治醫師，為從事醫療業務之人，於民國84年11月22日15時55分為病童 李柏妤 進行總膽管囊手術，切除囊腫和膽囊，再以闌尾銜接總肝管和十二指腸完成膽道重建，並放置引流管，當日20時許手術完成，送回一般病房接受術後觀察照顧，手術完成後應注意觀察引流管顏色及注意病人有無內出血之病徵出現，以防止因內出血造成生命危險，而依當時情形又無不能注意之情形，竟疏未注意，未確實為聽診、驗血、量胃腸蠕動音及照Ｘ光等必要醫療行為，而於手術後第3天即84年11月25日17時40分李柏妤被發覺伏爬在病床上，經送急診室急救，因腹內大量出血急救不及，於84年11月25日18時45分宣告死亡。因認被告乙○○涉有刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有業務過失致死罪嫌，係以前揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，而被害人之屍體經解剖結果胸腹腔內有大量血液，經測量出血300cc，部分已凝固，有解剖紀錄可稽，又經將病歷、卷證檢送行政院衛生署醫事審議委員會（以下稱醫審會）鑑定結果認定病人係死於腹內出血，有鑑定書在卷可按，而被害人腹腔內之出血於解剖時有部分呈凝固狀態，則其出血應非突發，如能及早發現及時輸血應可避免休克死亡之結果，是被告乙○○於手術後照顧不週，顯有過失等語，為其論據。
三、訊之被告乙○○對其為長庚醫院之兒童外科醫師，於前揭時地為病童李柏妤進行總膽管囊手術，切除囊腫和膽囊，再以闌尾銜接總肝管和十二指腸完成膽道重建，並放置引流管等情，且術後病情穩定，並無為其他醫療行為等情供認不諱，惟矢口否認有任何醫療過失，辯稱：「手術進行順利，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見並未認定手術過程有疏失，手術後每天2次巡視病人均無異常，且護理人員亦未通知我病人有何病徵，手術後第3天是星期六，當天早上8點我巡視病房時，仍無異狀，當時引流管有點淡黃紅，在醫療上也無意義，仍屬正常，因當天是我門診時間，巡察病房完我就去門診了，直到中午12點多護士人員並未通知我病人有何情況，當天下午即星期六下午是休假，改由醫師 莊錦豪 值班，中午12點以後的事情應由值班醫師負責，不應由我負責，我於當天下午1時許前往斗六參加友人女兒的婚禮，行政院衛生署醫事審議委員會第2次鑑定意見認為病童開始滲血時間應在13時以後，而大量出血時間應在16時30分之前，當時已是我下班之後，責任也不應由我負責，當日17時40分發覺病童伏爬病床經送急救不治死亡，已非我之職責，我認為病童之腹內出血應是突發性內出血所導致之死亡，非人為之過失等語。
四、證據能力之意見㈠按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列
文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
其立法理由謂從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程不間斷，有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，從而，除非有顯不可信之情況外，上開紀錄文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。
㈡本件病童李柏妤之病歷資料及護理紀錄、外科輪值表，係高
雄長庚醫院兒童外科之醫師、護士等從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書，於紀錄之際並無任何偽造動機，且具有例行性、良心性、制裁性（故意登載不實者，有受法律制裁之危險），又是逐日記載，其虛偽之可能性小，亦無顯然不可信之情況，上開病童李柏妤之病歷資料及護理紀錄、外科輪值表等文件，均有證據能力。
㈢鑑定是刑事訴訟法所規定證據方法之一種，此觀之刑事訴訟
法第12章第3節自明（大法官許玉秀釋字第582號協同意見書請參照）。次按修正前刑事訴訟法有關囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀修正前刑事訴訟法第208條第2項，已將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（最高法院75年壹上字第5555號判例參照）。嗣刑事訴訟法修正後（指92年9月1日施行之條文），第208條第2項雖增列第202條之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之；但法院或檢察官依第1項囑託機關鑑定時，仍僅準用第20
3條至206條之1之規定，至於第202條同在排除之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第202條具結之規定；在鑑定前，並無命具結之明文（最高法院93年度台上字第761號判決意旨參照）。依上開說明，足見台灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心）84高檢醫鑑字第932號鑑定書及行政院衛生署醫事審議委員會各次鑑定，均具有證據能力，被告之選任辯護人抗辯醫審會之鑑定未經具結，無證據能力一節，自非可採。
五、得心證之理由㈠本件被告乙○○是否應負業務過失致死罪責，應審究二個重
點，其一，手術過程被告應否負業務過失責任？其二，被告應否負手術後照顧不週之業務過失責任？㈡手術過程被告應否負業務過失責任？
⒈醫審會第1次鑑定意見第二點：「手術後2天引流出的液
體都是淡黃色，同時尿量多，應無內出血現象，術後第3天早上9點才有紅色液體流出且引流量逐漸增加，推斷腹內出血時間在9點到17點40分之間，如能及早發現腹內出血，早點輸血，可避免休克和死亡，所以醫院和醫師術後照顧不周，確有疏失」等語（見偵查卷第26頁），醫審會第1次鑑定雖指摘高雄長庚醫院和醫師應負術後照顧不周之過失責任，但並無隻言半語指摘被告乙○○手術過程有何過失責任。
⒉醫審會第2次及第3次鑑定意見第三點：「病童腹內出血
原因：因病童在11月25日中午以前，與一般病童術後第3日情況相似（已排便，可下床活動，心跳，呼吸穩定，有腹脹、腹痛等現象），故出血原因應與"手術不當"無關」等語（見原審卷第68頁、第109頁），醫審會第2次及第3次鑑定意見直接指明被告乙○○手術過程並無過失。
⒊醫審會第4次鑑定意見第二點：「解剖報告並未發現有接
頭或縫線脫落之情形，表示開刀當中該有的止血動作均沒有失誤」等語（見本院上更一卷第48頁），醫審會第4次鑑定意見直接指明被告乙○○手術過程中該有的止血動作均沒有失誤，並無過失。
⒋醫審會第5次及第6次鑑定意見，並無隻言半語提及被告
乙○○手術過程中有任何過失責任（見本院上更一卷第70頁至第74頁、本院上更二卷第88頁至第95頁）。
⒌至於臺灣高等法院檢察署法醫中心初步鑑定：死者是開刀
後周圍發炎相繼引起腹膜炎、腦水腫而死亡，嗣該中心再行研議意見為：出血係因開刀部位周圍發炎，縫口破裂所引起（見偵查卷第20頁背面），認死者之腹內大量內出血，與手術縫合處破裂有因果關係；惟依行政院衛生署醫事審議委員會第1次至第6次鑑定意見均認為病人是死於腹內出血而不是腹膜炎，第2次、第3次、第4次鑑定意見均認定出血與手術不當無關，另本院前審再函請高雄榮民總醫院鑑定，亦認為病人是死於腹內急性出血，而不是腹膜炎，此有該醫院87年9月4日（87）高總行字第07154號函可憑，該台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定認：「開刀後發生開刀周圍發炎，相繼引起腹膜炎，腦水腫而死」之結果，然此鑑定結果與行政院衛生署醫事審議委員會及高雄榮民總醫院之認定不同，自以較具專業之行政院衛生署醫事審議委員會及高雄榮民總醫院之鑑定為可採，是台灣高等法院檢察署法醫中心之鑑定仍不能為被告乙○○不利之認定。
㈢被告應否負手術後照顧不週之業務過失責任？
⒈病童李柏妤出血時間之探討
醫審會第2、3次鑑定報告鑑定意見第二點依當時之護理紀錄記載：「11月25日當日9時，心跳136次/分、呼吸37次/分，引流管容易滲輕度黃紅色引流液（根據證物三編號1之顏色顯示為一般腹水顏色），病童可下床活動，顯示當時應未大量出血，此時同一位僅記載亦為引流管容易滲黃紅色引流液，班內換藥2次，心跳128次/分、呼吸34次/分，尚穩定，但病童在睡覺，意識難判定，於16：30心跳126次/分、呼吸32次/分，仍無大變化」，認定病童李柏妤開始滲血時間應在「13時以後」，而大量出血時間應在「16時30分」之前（原審卷第68頁、第109頁）。參酌另在手術完後負責照顧病童李柏妤之護士 趙淑娟 ，就其在⒒當天早上8點至下午4點巡視病童李柏妤之情況是否穩定時，於本院前審亦證稱：「到中午1點，我還有換藥，每隔1小時我都去看1次，我的班是到下午
4時，在我的班內，我去看都還穩定，最後1次是下午3點多去看的，小孩子在床睡覺，我在班內換藥2次，都沒有通知醫師」等語（見本院上訴卷第91頁）。另手術後全天看護病童李柏妤之看護工 沈碧珠 在本院前審亦證稱，病童李柏妤84.11.25當日早上有出病房散步，下午3、4點伊還推出病房散步，4點多時引流管之顏色是黃色的，並未看到紅色的引流液。且自手術後至84.11.25下午13時病患李柏妤均未有何異狀出現」等語（見本院上訴卷第104頁至第105頁）。可知前開第2、3次鑑定意見認為病童出血應在當日下午13時以後，洵屬正確。行政院衛生署醫事審議委員會85.03.28編號85018號（第1次）鑑定書鑑定意見就本案關鍵之病童李柏妤腹腔內出血時間認定係在「84.11.25.9時至17時40分之間」，顯屬率斷，自非可採。
⒉病童出血原因、出血位置及主治醫師能否及時發現之探討
⑴病童李柏妤於84年11月25日下午1點之前脈搏並無異狀
，護理人員換藥時亦無發現異狀。而若病童李柏妤有出血的情況，由引流液之顏色即可判斷出來，且其脈搏之跳動次數一般會變快，而非變慢，病童李柏妤之脈搏既然正常，顯示並無出血之情形。本案病童李柏妤手術後之引流液既均為正常之紅黃色，並非紅色，84.11.25下午1點以前之脈搏亦為正常，為醫審會第2、3次鑑定報告所肯定之事實（見第2、3次鑑定報告第2點所載）。證人 鄭修琦 、趙淑娟、沈碧珠亦均證稱手術後之引流液均為正常之紅黃色，而手術後第3天（84.11.25）下午1點以前，病童之脈搏均屬正常之情形判斷，病童之出血位置及出血原因依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號第4次鑑定書鑑定意見第1點：「患者於
84年11月25日13時前之脈搏並無異狀，換藥時亦無發現異狀，這種狀況並不能排除患者有慢性出血之可能，因慢性之出血，有時並不會導致心跳加快、血壓降低等現象，另引流管之放置，並不一定能引導腹腔內之積血流出，故引流管無異狀也不一定代表腹內無出血。此種狀況不能斷定腹腔內無慢性出血，亦不能排除其後有急性出血之可能性」等語。又醫審會第5次92年3月6日編號0000000號鑑定意見書第1點：「一般狀況下，可從引流管之引流液觀察有無手術區之出血，但這並不表示一定可以看出。若引流管有血液流出，可以推斷有內出血，但引流管沒有血液流出，則無法推斷一定沒有內出血」。惟依據醫學常規及臨床判斷上，引流管乃放置在接受手術區域，作用是用來觀察手術後手術區域出血或膽管腸道吻合滲漏可能發生，臨床上醫護人員均依手術區引流管之引流液顏色來判斷病患手術有無出血，以便作處理。若在手術區域發生術後出血，引流管會有引流血液出現，若是吻合滲漏，則引流管會有引流膽汁或腸液出現。由於引流管是放置在手術區以觀察手術後有無出血，不是放置在病患腹腔內其他區域，在一般臨床上判斷是否為手術區之出血，一般情況下，可從引流管之引流區域觀察有無手術區之出血，為第5次鑑定報告第1點所肯認之事實。因此，若是手術區手術後出血，一定會從引流管觀察得知，除非此出血位置是來自腹腔其他非手術區域，然依卷附法醫之解剖報告並未發現病童有其他非手術區腹腔出血之情形，僅謂病童腹腔內有350cc之血液，但來自何處，解剖報告並未說明，可知出血可能是從手術區來，而既然出血來自手術區，則當引流管沒有血液且脈搏正常時，臨床判斷上即表示當時病童並無腹腔出血的情形，醫護人員在該種情形下依其通常之注意義務即無從注意及預見病童手術區內有出血而事先加以預防。病童在84.11.25下午13時以前，引流管及脈搏皆正常之情形下，表示手術區沒出血，在臨床上，醫護人員確實無法預見病童有出血之情況而及時輸血救治。
⑵前開醫審會第5次鑑定意見第1點既認為：在一般狀況
下，可從引流管之引流液觀察有無手術區之出血，可知本病例有手術區之出血，而無法從引流管看出之情形，應屬一特殊病例或是特殊情況下之出血。因此在當時引流管之引流液為正常之紅黃色及病童脈搏呼吸均正常時，要求被告就其臨床上所見均屬正常之情況下，仍應預見病童是否有特殊之出血或為特殊病例，以採取預防之醫療措施，實屬強人所難。且一般小兒外科醫師遇此情形時，通常既應從引流管判斷病童有無手術區之出血時，實難謂被告在術後照顧上有過失可言，亦難就非常態之特殊病例或出血苛責被告就其無法預見之情形，負過失責任。
⑶至於病童出血點及出血原因依衛生署醫事審議委員會第
4次鑑定意見就病童之腹腔內出血之原因表示：「此病童腹腔內出血之可能性很多，吻合處滲漏、止血處綁線脫落或電燒止血血塊脫落之可能性皆有，惟解剖報告已排除有接頭或縫線脫落情形，故以電燒止血後血塊脫落之可能性較高…………」等語，依其鑑定意見所述認為出血原因為「電燒止血後血塊脫落」之可能性最高，然出血原因既為電燒止血血塊脫落，而該止血塊脫落又係手術區之位置，應為「手術區之出血」，而判斷手術區出血，在臨床上，一般狀況均係由引流管之引流液顏色判斷，亦為衛生署醫事審議委員會第4、5次鑑定意見所肯認之事實，準此，在84.11.25早上至下午13時，護士及看護均未發現引流管引流液之顏色有異常之現象，而病童當日早上亦曾下床活動及病童在當日下午13點被告離開醫院以後，脈搏、心跳均正常之諸種情形判斷下，根本無任何跡象足以使被告懷疑病患有慢性出血之情況存在。
⑷衛生署醫事審議委員會第5次鑑定意見第二點雖認為：
「依此病患之引流液並無異常，及病患脈搏正常情況下，並不能排除有非手術區（其他腹腔內）之慢性出血之可能」，但此又與衛生署歷次鑑定意見均認為出血之原因為電燒止血後血塊脫落（為手術區域內之出血）之鑑定意見相矛盾。且若如鑑定意見所認是非手術區之慢性出血，在法醫解剖時應該可以找到出血的原因，惟法醫的解剖報告亦未說明其出血之原因為何，也無法找到出血處。又既然推測有可能是非手術區出血，則應觀察病患之臨床狀況表現以推測是否有其他非手術區之出血，而病童當日有下床活動及出病房散步，為護理人員趙淑娟及看護沈碧珠之證述可憑。而其脈搏、心跳又均正常之情形下，要求被告事先預見病童有非手術區之慢性出血，事屬強人所難。因此前開醫事審議委員會第5次鑑定意見第二點所為不能排除有非手術區（其他腹腔內）慢性出血之可能性，僅屬推測之詞。
⑸醫審會第5次鑑定意見第三點雖認為：「電燒止血後發
生出血情形，並不一定會在手術後24小時內發生，數日之後才發生也有可能，其出血也不一定是急性出血，也有可能是慢性出血。若電燒止血出血是發生在手術區內，一般可以從引流管觀察得知。但這並不是說一定可以從引流管觀察得知，尤其愈晚發生之出血，引流管引流液出現問題的機會愈少」等語，惟查，若可能是電燒止血處理後出血，則為手術區之出血，而手術區之出血又臨床上通常可以從引流管之引流液顏色觀察得知（見第
5次鑑定意見第一點），但本件引流管之引流液顏色及病童之心跳，均無異常現象，已如前述。且在臨床手術時只有小血管出血才會用電燒止血之方式止血，若是大血管出血，就無法用電燒止血的方式止血，需用綁線或止血夾才可。又電燒止血方式若術後會發生出血情形，經常是在手術後24小時內發生，而往往是急性小出血。
且此急性出血若在手術區域內發生，可以從引流管觀察得知。本案病童是在手術3天後才出血，若推論是電燒止血，並不符合一般醫學原則。除非患者有特異體質或其他內外在因素等造成患者在手術3天後才發生電燒止血處急性出血。此外，誠如第5次鑑定意見第三點所述，電燒止血出血是發生在手術區內，一般可以從「引流管」觀察得知，但愈晚發生之出血，引流管引流液出現問題的機會愈少，既然發現之機會愈少，此時自應再配合觀察病患之臨床症狀予以判斷，然本件病童當日之臨床之臨床症狀亦無顯示有電燒止血慢性出血之情況證據存在及電燒止血出血在手術後數日才發生之可能性很少（由前開第5次鑑定意見第三點之記載可知）。
⒊被告乙○○於查房時，死者之家屬除反應死者之傷口痛以
外，並沒有講死者之腹部有硬塊，冒冷汗等不適症狀，此業經每日隨同在旁查房之實習醫師鄭修琦陳稱：「記得都是她父親躺在陪病床上，只有她母親反應傷口痛，我們也有打開束腹帶做瘀血檢查，沒發現硬塊，也沒有冒冷汗，她母親也沒有說冒冷汗情形」「家屬沒有講腹部有硬塊及冒冷汗」「如果家屬反應腹部有硬塊、冒冷汗，我會記錄在病歷表內」「他們沒有講，所以沒有記載，如有講我會記載，一般病歷表由我們先記載，再給主治醫師看並簽名負責」等語（見本院上訴卷第55頁），及另一證人即特別看護沈碧珠陳稱：「沒有聽到說有硬塊、冒冷汗這些情形」等語（本院上訴卷第104頁背面），病歷資料及護理記錄也沒有病童腹部有硬塊、冒冷汗等情之記載，是告訴人甲○○指稱其於手術後隔天起即不斷向前來巡視病房之醫師反應死者有腹病、腹部有硬塊、冒冷汗等不適症狀等情，即屬無從證明，又手術完成送回一般病房接受術後觀察照顧，此後2天病童並無異狀，第2天（即24日）有下床活動及第3天（即25日）早晨8、9點時也有下床活動，此經證人即護士趙淑娟及特別看護沈碧珠陳述屬實，病歷資料及護理記錄亦記載正常，是病童李柏妤於手術後第3天（即25日）早晨8、9點以前仍屬穩定正常已如前述，則情理上亦無再予抽血、照X光等之必要，證人 宋秉光 亦陳稱：手術後正常，就不會再做抽血、照X光這些多餘的動作等語（見本院上訴卷第56頁），是告訴人甲○○之指訴仍不能為被告乙○○不利之證明。
⒋證人 宋秉洸 證稱：「病人開刀第1天引流管會血紅色，第
2天會變淡，如功能較好，第3天會變淡紅...如是淡黃紅都算正常，如是鮮紅才會認為出血，不正常」、「這淡黃紅並無特別之意思，不用通知醫師，即如心跳、血壓正常並不須通知醫師，除有鮮紅血現象，才會通知醫師」（本院上訴卷第92頁），核與行政院衛生署醫事審議委員會第5次編號0000000號鑑定書「鑑定意見二」記載：「依此病患之引流液並無異常，及病患脈博正常之情況，並不能排除有非手術區（其他復腔內）之慢性出血之可能」（見本院更㈠卷第71頁）之結論一致。足見病童於85.11.25事發當日上午9時引流液顯示為黃紅色，應係正常而非出血之現象，第2、3次鑑定書據以認定病童事發當日9時尚未開始滲血，殊無可議之處。又證人宋秉洸醫師解釋本院更審前囑託高雄榮民總醫院小兒外科鑑定之司法查詢會簽意見表第3項鑑定意見時證稱：「病童是下午3、4點後心跳、血壓產生變化，一般小孩出血50、100cc內並無什麼，通常要累計一定之出血量，才會出現變化。所以以此往前算，出血大概是中午或中午過後，外觀要看得到出血現象，應要在出血2、3個小時以後，不正常症狀才會顯現」（見本院上訴卷第92頁背面），從而，自上開諸鑑定意見可以確定病患李柏妤大量出血之時間應該是在下午3點至4點中間，而在當天中午1時被告離開醫院以前，病患李柏妤尚無任何不正常之症狀出現，對於3、4個小時以後，病童李柏妤之病程變化實無法事先預見並進而防止。病童出血時間依行政院衛生署醫事審議委員會第1次鑑定書鑑定意見雖認定內出血應在早上9時以後至17時40分之間，惟該署第1次鑑定意見已被第2、3次鑑定意見所推翻，自應以第2、3次鑑定意見所認定之出血時間可採，又被告乙○○於當日早上8時許巡視病房，看病童並無異狀，此後於8時30分至9時間即去看門診，到中午12時交班，均未接獲護士來知病童有何異狀，縱使依衛生署第1次鑑定意見認為出血在早上9時以後，惟因被告已去看門診，護士又未來告知，則被告乙○○無從知悉上開病情，自非其能注意而不注意。
⒌按依一般手術後醫院照顧手術病人之醫療常規，主要應由
主治醫師（即負責手術之醫師）負完全照顧之責，其責任包括每日之巡視、巡視時之醫療處置及交待值班醫師應注意或處置之方式等，惟因主治醫師不可能分秒均待在醫院，故主治醫師不在醫院時，即應由值班醫師依主治醫師之交待及醫囑，負照顧住院病人之責，值班醫師如發現有問題不能自行處理時，應立即通知主治醫師，由主治醫師交待如何處置，或親自赴醫院處理（詳醫審會第6次第10項鑑定意見（一））。又按長庚醫院規定，被告若非值班，可於中午12點後離開醫院，由護士觀察病童之反應，若有緊急狀況則通知值班醫師處理。此亦為何需有其他值班醫師於下班時間後仍需留守醫院隨時注意病患之病情變化，被告於84.11.25中午1時即已離開醫院至斗六參加證人 王宗雄 女兒之婚禮，業經證人王宗雄在本院前審證述屬實（見本院上訴卷第56頁背面），並提出照片為證，而在84.1
1.25中午1時以前，被告均未接獲病患李柏妤家屬有任何病患不適之反應，已如前述，在引流管內顏色、病患血壓、心跳均又正常之情形下，84.11.25當日下午3時左右病患李柏妤開始滲血，而在下午4點30分以前始大量出血之情形，實非被告注意能力所能及。證人即84年11月25日下午外科值班主治醫師莊錦豪於本院證稱：「（發現病童伏爬時，有無通知被告？），發現時病童已經需要急救，在急救時有通知我到場，急救時有通知被告，但是沒有聯絡上」、「（你們醫院內部規定，在急救時間聯絡不上主治醫師，你們是如何處理？），我們的值班醫師（包括主治及住院醫師）來處理，我們持續聯絡被告，能夠聯絡上就沒問題，如果聯絡不上就由值班醫師來處理」等語（見本院卷第122頁）。依上開說明，在此種情形下，被告既未在醫院，亦未接到醫院之通知，則被告即無法注意病童李柏妤之病程變化，非被告能注意而不注意，自無任何過失可言。醫審會第2、3次鑑定書鑑定意見雖認定本案醫療過程及術後照顧應有疏失之處，惟疏失之處為何？何時點有疏失？認定應有疏失之依據為何？應由何層級醫護人員負責？鑑定報告內並未說明，實難以該模擬兩可之鑑定報告作為認定被告應負業務過失罪責之論據。
⒍依據病歷護理記錄之記載，84年11月25日13:00之後至17
:30（失去意識之前10分鐘），護士曾多次為病童更換傷口敷料，且在這些時後生命徵象尚稱正常。17:40醫護人員再被告知時已是失去意識，失去血壓，就立即開始急救並通知值班醫師處理。但急救至18:45仍急救無效並宣佈死亡。此段時間中幾乎完全沒有生命徵象，不可能行剖腹探查手術。雖沒有輸血但也有給予各種之靜脈輸液、氣管插管、使用強心劑等治療。故就急救部分值班醫護人員應該是已經盡到照顧之責任（詳醫審會第6次第10項鑑定意見（二））。準此，醫審會第2、3次鑑定意見認定「若當發現病患病況改變時（16:30~17:40），能立即行剖腹探查手術及給予輸血等措施，應可挽回病童生命」乙節，顯已為第6次鑑定意見推翻而不足採信。
⒎至於證人 陳道實 醫師於原審證稱：「手術後怕感染、出血
，而出血部分由醫生判定，如有出血，體內血量減少，初期心跳會加快，會冒冷汗，因出血要量蠕動音，而血液會掩蓋蠕動音，例行檢查血色素，應在手術過後24小時開驗血單，在病人有發冷、腹脹疼痛時，即有漸進性出血，小孩對痛或手術疼痛分辨不清，不能說是在5點以後急性大出血，企圖以不可預期的方式逃避醫療責任而推向（護理）照顧責任，縱使照顧的責任，亦應是持續延密的觀察」等語（見原審卷第82頁）；惟查，證人陳道實並非小兒科外科醫師，並未參與整個醫療行為，亦非專家證人之證詞，僅屬個人主觀之說詞，不足採為不利被告之認定。
六、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第
128號判例意旨參考）。綜上所述，本件公訴人所持之論據，尚不能使本院得到被告乙○○涉有業務過失致死之有罪心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，自非允當，被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年6月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月27日
書記官陳武悅
AFH