裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2774號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2774號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人秦德進律師
許惠珠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11139號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重肆佰玖拾玖點貳柒公克）沒收銷燬之。扣案之包裝上揭愷他命之粉紅色塑膠袋壹個及未扣案之車牌號碼0000-00號自小客車壹輛，均沒收；未扣案之黑色NOKIA牌行動電話壹支（不包含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，竟意圖牟利而基於販賣第三級毒品予不特定人之犯意，於民國94年5月11日晚上10時15分許，以其所使用之0000000000號行動電話（門號申請人為不詳姓名友人），撥打0000000000號行動電話與綽號「大仔」之不詳姓名成年男子聯絡，欲透過「大仔」之介紹，以新臺幣（下同）280,000元之價格，向綽號「眼鏡仔」之不詳姓名成年男子販入第三級毒品愷他命，嗣於翌日（即12日）下午1時許，乙○○與「大仔」相約在高雄縣鳳山市國父紀念館後方，始由「大仔」當面告知乙○○實際之交易地點，迨於同日下午5時許，乙○○駕駛其所有之車牌號碼0000-0
0號自小客車，前往高雄市○○區鄰○○○路之高速公路涵洞處與「眼鏡仔」碰面後，告知「眼鏡仔」其僅能籌得200,
000元，經「眼鏡仔」表示沒關係，並收受乙○○所交付之200,000元後，「眼鏡仔」隨即將毛重506.65公克（淨重
499.68公克，包裝塑膠袋6.97公克，純度約為72.7%）之第三級毒品愷他命1包交予乙○○，而乙○○於取得該 包愷 他命後，即將之置於其所有之上開自小客車駕駛座下方之腳踏墊上，欲伺機販售，嗣同日下午6時10分許，為警在高雄市○○區○○路與澄清路路口當場查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命1包。
二、案經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於偵查中之自白有無證據能力：按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。檢察官於偵查中如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院92年度臺上字第4003號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查中偵訊被告時，雖未踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，然過程中並無任何以強暴、脅迫等不正方法訊問之情事，業經本院勘驗偵訊錄影帶屬實（見本院94年11月1日審判筆錄），本院審酌刑事訴訟法第95條之規定旨在使被告能充分行使防禦權，而本件檢察官於訊問過程中，已就被告為何購買毒品、是否供己施用、如何取得毒品、日後交易對象及預期獲利等情節為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，對於被告防禦權並無重大之影響，至檢察官訊問被告時，未踐行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程序，訴訟程序固非無瑕疵，然檢察官訊問過程中並無以強暴、脅迫之語句，被告自無因未受該項告知而違背其自己意思為不利於己之陳述，且被告於本院審理程序中亦自承並未受到壓力，其確實有向檢察官承認所購買之第三級毒品愷他命係欲轉手用的等語明確，綜合上情，本件檢察官漏未為刑事訴訟法第95條之告知，當時應屬一時疏失而無惡意之主觀意圖，而被告於偵查中之自白係出於任意性，且其防禦權亦無重大之影響，是被告於檢察官訊問時所為之供述，仍應具有證據能力。
二、本件搜索是否合法：被告乙○○之辯護人為被告辯稱：本件被告並未同意海巡署機動查緝隊人員搜索，且搜索同意書亦係事後製作，故本件搜索並不合法云云，惟按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。」，且非僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度臺上第1361號判決參照）。本件海巡署查緝人員根據94年5月11日監聽「大仔」所使用之0000000000號行動電話之通訊內容，得知被告與「眼鏡仔」將於翌日進行毒品交易後，乃根據之前多次跟監之經驗，在高雄市○○區鄰○○○路之高速公路涵洞處附近埋伏，嗣發現被告與「眼鏡仔」完成交易後，即在路口攔截被告所駕駛之上開自小客車，而被告於下車後，經查緝人員詢問其毒品置於何處，其即主動供述所購得之愷他命係置於駕駛座下方，惟當時適值下班之交通尖峰時間，被告及負責查緝之海巡署隊員之車輛均已嚴重阻擋交通，故乃於徵得被告之同意後，先將該包愷他命取出，並將被告帶回海巡署高雄縣機動查緝隊後再行製作自願受搜索同意書等情，業經證人即海巡署查緝員甲○○到庭具結證述明確，並有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文各1紙附卷可稽。再被告係高職畢業，屬中等智識之人，而其係於毒品交易之犯罪行為實施中經警即時發覺，已屬現行犯，警方本得於逮捕時逕行搜索其使用之交通工具（刑事訴訟法第130條、第133條第1項參照），其車上並藏有大量毒品，故其應知縱使拒絕同意搜索，亦無從阻止海巡署查緝人員之搜索行為，其自無拒絕搜索而徒增事端之理，且被告亦供明上開自願搜索同意書係其親簽無誤，設若本件被告於查獲當場並未同意搜索，其於事後自亦得拒絕於搜索同意書上簽名，故本件搜索應係出於被告之同意自明。被告嗣於本院審理時否認同意搜索，其所辯顯難採信。是衡諸前揭說明，本件被告所為之同意應係出於自願、任意性之同意，故本件搜索扣得之愷他命1包應得作為證據。
三、本件有無陷害教唆之情形：被告乙○○之辯護人另辯稱本件被告向「眼鏡仔」購買毒品後，旋即被海巡署查緝人員查獲，似有陷害教唆之嫌云云，惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度臺上字第6008號判決意旨參照）。惟本案係海巡署查緝人員根據監聽0000000000號行動電話之通訊內容後，獲悉被告將向「眼鏡仔」購買毒品，而在高雄市○○區○○○路之高速公路涵洞附近埋伏，並於確認被告與「眼鏡仔」完成毒品交易後逮捕被告乙節，已如前述，且被告係自行與「大仔」接洽聯絡欲購買毒品乙節，亦據被告於審理中供述無誤，故實難謂海巡署查緝人員有何陷害教唆被告販毒之可言，辯護人指稱本件係陷害教唆而無證據能力，亦委無足取。
四、本件內政部警政署刑事警察局之鑑定書有無證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項第159條之5第1項分別定有明文。經查本件內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人業於審判程序中同意作為證據，本院審酌上開書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認該鑑定書依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有透過「大仔」之介紹，在上開時、地以200,000元向「眼鏡仔」購買扣案毒品之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱其購買該包愷他命純係供己施用，日後如果有別人要就分給別人，並無任何販賣營利之意圖云云。經查：
㈠、扣案之白色粉末1包，經鑑定結果，係純度約72.2%之第三級毒品愷他命（驗前毛重506.65公克，含包裝塑膠袋6.97公克，淨重499.68公克，取0.41公克鑑定後，餘
499.27公克），有內政部警政署刑事警察局94年6月29日刑鑑字第0940078971號鑑定書1紙在卷可憑，是被告持有之白色粉末為第三級毒品愷他命乙節，應堪認定。
㈡、被告於偵查中即自承其因聽說愷他命價格很好，故以300,000元購買扣案之愷他命1包，以轉手至不特定之店裡，預計可賺100,000元，其個人並未施用愷他命等語明確（見偵查卷第5至6頁）。而被告為警查獲時所採集之尿液經以氣相層析質譜儀（GC/MS）驗鑑定結果，未有「愷他命反應」，亦有高雄市立凱旋醫院94年5月
23日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及該院94年10月7日高市凱醫檢字第0940005340號函各1紙附卷足稽，足認被告於偵查中供述其購買本件愷他命並非供其自行吸食之用等語應與事實相符。
㈢、至被告於本院審理時雖改稱其係為供己施用始行購買，原本係與「大仔」約好要買300,000元，後於電話中議定以280,000元完成交易，然其僅陸續籌得200,000元，嗣與「眼鏡仔」碰面後，「眼鏡仔」乃同意其先行交付200,000元，並將該包愷他命交予其帶回，而該包愷他命約可供其施用1個月，日後如果有別人要用就給別人云云。惟查，被告尿液並無愷他命反應，堪認其並無施用愷他命之行為，縱其確曾施用愷他命，亦應無施用之慣行，則其自無可能於1個月內將高達約500公克之愷他命施用完畢。且就被告自承與「眼鏡仔」議價之過程以觀，被告應非資力充足之人，否則不至一再要求賣主降低毒品價格，則其係以200,000元之高價購得上開愷他命，竟稱欲在1個月內施用完畢，以其資力顯不足負擔此等施用毒品之花費。參以證人 許英輝 即查獲警員於偵查中具結證稱：「一般毒癮程度普通之人每次施用約1公克，毒癮大的人頻率會較高」等語，可知扣案毒品絕非1人得於1個月內施用完畢，而被告明知愷他命係第三級毒品，並為價格昂貴之違禁物，且販賣第三級毒品愷他命之罪責甚重，復係政府取締之重點，被告資力既已不足，若其並無藉此販賣牟取暴利之意圖，實無須一次購買如此龐大數量之毒品囤積供己施用，而徒增遭警取締之風險，甚至於日後平白提供他人無償施用，被告嗣後所辯，顯與常情相悖，不足採信，仍以被告於偵查時所供與事實相合。是被告持有本件毒品，顯非單純供己施用，而係意圖伺機販賣乙節，已灼然至明。
㈣、綜上所述，本件犯罪事實，依據前開事證已臻明確，被告犯行看已認定，應予依法論科。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第3898號判決意旨參照），是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。審酌被告乙○○正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知愷他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，嚴重破壞對社會治安，惡性非輕，且持有數量近500公克，價格高昂，及其犯後仍一再飾詞狡辯，毫無悔意，惟念其尚未販賣他人等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之白色粉末（驗前毛重含塑膠袋共計506.65公克，實際淨重499.68公克，取0.41公克鑑驗用磬，驗後實際毛重499.27公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第三級毒品愷他命成分，純度約為72.2%，係違禁物，而包裝塑膠袋因殘有愷他命殘渣，無法析離，應與查獲之毒品同視，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，至鑑驗耗損之0.41公克毒品業已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。再被告用以包裝前揭愷他命之粉紅色塑膠袋1個及其所有之黑色NOKIA牌行動電話1支（不含SIM卡），均係被告所有供其遂行販賣第三級毒品犯行所用之物，而該行動電話現仍在被告持有中而並未滅失，業據被告自承在卷，應均依同條例第19條第1項之規定予以沒收，又上開行動電話因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應另依該規定追徵其價額；另被告所有之車牌號碼0000-00號自用小客車1輛，係被告用以販賣第三級毒品犯行所使用之交通工具，且為被告所有，現並仍為被告使用中而未滅失，亦據被告 陳明 在卷，並有車籍作業系統-查詢認可資料1紙在卷可證，自應依同條例第19條第3項之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月15日
書記官許麗珠