裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上更(二)字第58號刑事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上更(二)字第58號
第59號第60號上訴人即被告 呂國樹 選任辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院九十七年度訴字第三六六號、九十八年度易字第二三號、第一六五號中華民國九十八年十月十三日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十七年度偵字第七三一號、第一八五七號、九十八年度偵字第四三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違反水土保持法第三十二條第四項、第一項共二罪（即原判決犯罪事實一、三部分），暨定應執行刑部分均撤銷。
呂國樹犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，扣案之電鏈鋸貳臺沒收；又犯水土保持法第三十二條第四項之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之電鏈鋸貳臺及未扣案之施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。
事實
一、呂國樹明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號之土地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局，實際管理機關為財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處（下稱國有財產局臺東分處），且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，竟為自己不法利益，未經國有財產局臺東分處同意，即基於在上揭公有山坡地擅自墾殖及毀損之犯意，僱請不知情之 朱威螢 及 郭新輝 ，自民國九十七年六月十日某時（起訴書誤載為九十七年六月十一日十時四十分許）起，持呂國樹所有之電鏈鋸二臺，接續砍伐上開土地上之相思樹木，以供呂國樹種植南瓜、香菇、木耳．．．等農作物而墾殖上開土地，惟在砍伐八棵相思樹致生損害於國有財產局臺東分處後，而於尚未致生水土流失之結果時，即於九十七年六月十一日中午十二時三十分許，為警當場查獲，並扣得呂國樹所有之電鏈鋸二臺。
二、呂國樹明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號為 黃秀英 所有之土地，業經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，未經黃秀英同意，即僱用不知情之 吳德勇 及 賴世保 ，自九十七年六月二十一日某時（起訴書誤載為九十七年六月二十二日）起，在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號土地上如附表所示Ａ部分（原判決書未載明面積，經本院會同地政人員到場測量後為四五．三七五平方公尺），將旁邊延伸至上開土地上方之相思樹鋸斷後（毀損部分未據告訴，見成功分局東檢文宙九七核退七四字第一四０九八號卷第二頁），再以方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料興建房屋，占用黃秀英所有如附表所示Ａ部分土地，惟尚未興建完成，而未致生水土流失之結果時，即於九十七年六月二十二日十四時三十分許為警查獲。
三、呂國樹明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號為 李昇天 所有之土地，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非其所有且無任何使用權源，不得擅自為其他道路之開發，竟為自己不法利益，未經李昇天同意，即基於在上開山坡地擅自開發道路及毀損之犯意，委由不知情之 李其祥 僱用亦不知情之 陳明宗 ，於九十七年九月二十二日十六時十五分許，由呂國樹指示陳明宗駕駛挖土機在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地之產業道路旁整地，欲將該彎曲路況之道路截彎取直，以利其運送樹木下山，挖除李昇天所有之茄苳樹頭五棵（雖其後有種回，惟僅三棵存活，二棵腐爛未存活），致生損害於李昇天，而於上開土地開發道路，尚未致生水土流失之結果時，即於同日十六時三十分許，為警當場查獲。
四、案經黃秀英、李昇天訴由臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官、國有財產局臺東分處訴請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案以下所引用之證據（包括供述及非供述證據），業據檢察官、上訴人即被告呂國樹（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據（見本院一百年度上更二字第五八號卷第一七三頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、撤銷改判部分（即犯罪事實一、三部分）：
一、犯罪事實一部分：訊據被告矢口否認有前開犯行，辦稱：伊從七十四年起就向他人購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號土地使用迄今，一直都有在耕種，已因時效而取得該地之地上權，且臺東縣政府農務科曾告訴伊，只要不破壞水土保持就可以整理該地，伊只是僱請朱威螢、郭新輝整理雜木而已，完全遵照行政院農業委員會水土保持局函令「農牧用地」中耕除草、開挖植穴等免擬具申請的農作業務。縱認伊行為有違反規定，惟伊為水土保持義務人又未致生水土流失，應僅係水土保持法第三十三條規定之行政罰問題，並無同法第三十二條之適用，且伊墾殖尚未完成，即為警查獲，能否以水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰，尚非無疑，故其上開行為應為不罰云云。惟查：
（一）證人 羅文宇 於警詢時證稱：伊是國有財產局臺東分處職員，臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九號土地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局，上開土地截至目前為止尚無人承租，但有呂國樹僱用的二名員工以電鋸砍伐林木八棵等語（見成功分局成警偵刑字第０九七０００一五三二號卷第十七頁、第十八頁）。並有代保管條、臺東縣警察局成功分局會勘紀錄、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、土地建物查詢資料、刑案現場照片十六幀等在卷可資佐證（見上開警卷第二十六頁、第二十七頁、第四十四頁至第五十一頁）。
（二）又上開土地為中華民國所有，管理機關則登記為財政部國有財產局，實際管理者則為國有財產局臺東分處，且該分處對被告僱工砍伐林木（相思樹）八棵部分，並已具狀向臺灣臺東地方法院檢察署提出毀損告訴，有國有財產局臺東分處九十七年九月二十五日台財產北東三字第０九七０００六九六九號函在卷可憑（見九十七年度偵字第七三一號卷第一四五頁），足認國有財產局臺東分處就此部分起訴事實，確已合法提起告訴。
（三）再臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號土地，業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有行政院農業委員會水土保持局臺東分局九十八年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及附件等一份在卷可稽（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第一一八頁至第一二一頁），上開土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。
（四）被告於警詢、偵查中及審理時迭次供稱：伊沒有承租上開土地，也沒有申請國有財產局同意墾殖，朱威螢、郭新輝是伊農場的工人， 伊有 叫他們在九十七年六月十一日在上開土地砍雜樹，要排除掉改種金瓜（即南瓜）、冬瓜、菜頭（白蘿蔔）、木瓜、香菇、木耳等高經濟作物，電鋸是伊提供給他們的等語（見上開警卷第一頁至第六頁、臺東地檢九十七年度偵字第七三一號卷第七十四頁至第七十五頁、原審九十七年度訴字第三六六號卷第四十六頁、本院九十九年度上更一字第十七號卷第五十八頁背面、本院一百年上更二字第五八號卷第二０五頁背面、第二０六頁）。核與證人朱威螢於警詢時證稱：伊有持電鋸在上開土地上鋸樹木，是與郭新輝一起以老闆呂國樹提供之電鋸鋸樹木，已鋸倒八棵樹木並分段完成，是從昨天（即九十七年六月十日）開始鋸樹木鋸四棵，今天又鋸四棵，伊只是受僱於呂國樹，他叫伊做何事，伊就照他的話去做，其他的伊就不清楚，但有聽說他是要種木耳用的等語（見上開警卷第八頁至第十頁），及證人郭新輝於警詢時證稱：伊有持電鋸在上開土地上鋸樹木，是與朱威螢一起以老闆呂國樹提供之電鋸鋸樹木，伊不知道已鋸幾棵，伊是從今天（即九十七年六月十一日）開始鋸的，伊只是受僱於呂國樹，他叫伊及朱威螢把樹砍伐並鋸成段，但伊不清楚呂國樹要作何用途等語（見上開警卷第十一頁、第十二頁）。其中關於砍樹用以墾殖上開土地之證述相符，並有被告所有之電鋸二臺扣案，及臺東縣警察局成功分局九十七年六月十一日會勘紀錄、國有財產局臺東分處九十七年六月十八日台財產北東三字第０九七０三０二五五八號函所附之照片五十六幀、刑案現場照片十八張及代保管條一紙等在卷足憑（見上開警卷第二十一頁、第二十二頁、第二十五頁至第五十一頁）。足認被告前揭自白與事實相符。
（五）另被告曾因竊佔臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號土地及毀損該地號上之木瓜等作物而遭起訴，經臺灣臺東地方法院認被告係自七十四年起即已占用上開土地，分別判處無罪及不受理，嗣經檢察官提起上訴，再經本院判決上訴駁回確定，有臺灣臺東地方法院八十九年度易字第四八二號判決書、本院九十年度上易字第三一八號判決書及被告之前案紀錄表各一份在卷足憑（見臺東地檢九十七年度偵字第七三一號卷第一０五頁至第一一七頁、本院一百年度上更二字第五八號卷第三十九頁），且臺灣臺東地方法院八十九年度易字第四八二號判決書係被告所提出供作證據使用，被告在該判決書之第二頁並特別劃線標示「又不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第六十六條第二項規定甚詳，從而種植於國有土地上之果樹，應屬於國家所有。竊佔國土種植果樹之人，雖有占有之事實，惟並無合法之管領權源，難認係有管領權之人，因此，縱該等作物受他人侵害，種植果樹之人亦非因犯罪被害之人，並無合法告訴權。」。再被告提出之國有財產局臺東分處國有土地使用補償金繳納通知書上亦明確記載：「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第一百七十九條規定，應給付不當得利，．．．占用土地標示：臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號。地上物：博愛里宜灣路三十七之一號西側約二公里處簡易建物、鐵架棚倉庫、雜木、水泥地、雜草地、香蕉（零星）」（見上開偵卷第一四四頁）；又臺東縣成功地政事務所曾以八十四年十月二十一日東成地二字第三八二六號函覆被告，表示被告與其他四人申請○○○鎮○○段宜灣小段四九０等地號土地登記為現耕人，因土地已編定為農牧用地，並完成登記為國有土地，無從再為登記，有該函在卷可憑（見上開偵卷第二十八頁、第二十九頁）。足認被告顯然早已知悉臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號土地係屬國有土地，雖因其竊佔已罹於時效，仍不因而取得該山坡地之使用權源，其上所有之樹木及作物，不問是否為被告所種植，均屬國家所有，被告自不得擅自砍伐墾殖。
（六）被告又辦稱：其已因時效而取得臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四八九地號土地之地上權云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，此經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八年度台上字第一七二九號民事判決意旨參照）。查被告係於一百零一年一月十二日始向臺東縣成功地政事務所申請就上開土地（申請書記載為四八九－一一至一五、四九０－五四、－五五、－五八、－九九地號）為地上權登記，有土地登記申請書影本一份在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第九十頁至第九十二頁）。而本案犯罪時間為九十七年六月十日及十一日，土地實際管理人亦已於九十七年九月二十五日提起毀損告訴，均係在被告申請為地上權登記之前，自不得對抗土地所有權人，況被告於本院審理時亦供承尚未取得上開土地之地上權登記（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０八頁背面），足認被告迄今對於上開土地並無任何使用權源，自無礙其刑事責任之認定。
（七）被告再辯稱：伊完全遵照行政院農業委員會水土保持局函令在「農牧用地」中耕除草、開挖植穴，故伊之行為縱有違法亦僅屬行政罰，而無刑責，且其墾殖尚未完成，即為警查獲，能否以水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰，尚非無疑，故其行為應屬不罰云云。惟按被告所指之行政院農業委員會水土保持局九十九年九月一日水保監字第０九九一八七一九七五號函說明四、（一）係記載：於編定為「農牧用地」之土地，從事農業經營行為，依水土保持計畫審核監督辦法第四條第一項第一款，實施農業經營之開挖植穴、中耕除草，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，惟依行政院農業委員會九十九年二月五日農授水保字第０九九一八七０三三三號函示，前開規定之適用，應以「未改變現有地形」為限，有該函在卷可憑（見本院一百年上更二字第五八號卷第八十八頁）。查上開土地雖編列為農牧用地，有土地謄本一紙在卷可按（見成功分局成警偵刑字第０九七０００一五三二號卷第二十七頁），惟被告係將上開土地上之樹木砍除，而予墾殖預備種植木耳、南瓜．．．等農作物，有刑案現場照片在卷可稽（見上開警卷第四十五頁至第四十九頁），並經被告及證人朱威螢證述在卷，顯有變更現有地形，以利其耕作之情形，仍應擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，經主管機關同意後始能砍除樹木、墾殖土地，且被告既已僱工砍伐樹木而為墾殖，雖尚未致生水土流失，僅係未遂犯之問題，而非不構成犯罪，是被告前揭所辯，尚屬無據。
（八）被告另提出行政院農業委員會林務局九十八年一月五日林企字第０九七一六二三一五一號函、一百年十二月十四日林企字第一００一六二五五八四號函辯稱：上開土地使用分區為「風景區」，使用地類別為「農牧用地」，非屬森林法第三條與森林法施行細則第三條所稱之林地，其地上所生竹、木之處分，不受森林法第四十五條及林產物伐採查驗規則等規範云云（見本院一百年上更二字第五八號卷第一八一頁、第一八二頁）。惟被告係涉犯違反水土保持法、山坡地保育條例及刑法第三百五十四條之毀損罪，與森林法之規範無涉，被告前揭所辯，容有誤會。
（九）綜上所述，上開土地確為國有財產，並已經行政院核定公告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告明知上情，且未經國有財產局同意，即委由不知情之朱威螢、郭新輝在上開土地上砍伐林木，隨意墾殖上開國有山坡地，惟尚未致生水土流失之結果，被告此部分之犯行事證明確，應予依法論科。
二、犯罪事實三部分：訊據被告矢口否認有前開犯行，辯稱：伊只是叫人去整修道路，陳明宗整修的地不是臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號，且上開土地顯係遭受風災大雨，急水沖失路肩土石成溝的危險地帶，曾有車輛誤陷前輪差點翻車，被告係遵循臺東縣政府八十三年間以府農土字第六五四０一號函令應確實做好水土保持與維護義務人身份整治修復做好水土保持之落實，並依照行政院農業委員會水土保持局函令對「農牧用地」之維護並無違法，且伊已因時效而取得上開土地之地上權。又上開土地有權人李昇天並未提出告訴，而毀損罪係屬告訴乃論之罪，既未經告訴，即無從審究云云。惟查：
（一）證人李昇天於警詢時證稱：臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地為伊所有，在該土地上之茄苳樹有五棵遭人以怪手毀損，在未遭毀損前遭人無故鋸掉樹幹，伊要提出毀損告訴等語（見成功分局成警偵刑字第０九七００四三四五０號卷第五頁、臺東地檢九十八年度核退字第四號卷第十三頁、第十四頁），並有土地所有權狀、刑案現場平面圖各一紙、刑案現場照片八幀（見成功分局成警偵刑字第０九七００四三四五０號卷第十七頁至第二十二頁）、土地公務用本一紙（見原審九十八年度易字第一六五號卷第七十五頁）等在卷可憑。又證人 葉義聰 於警詢證稱：伊是成功鎮博愛里里長，是陳明宗於九十七年九月二十二日十六時十五分許，在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地上以怪手挖取茄苳樹等語（見上開警卷第十三頁）。證人陳明宗於警詢時證稱：上開土地上之五棵茄苳樹頭是伊以怪手挖的沒錯，是從九十七年九月二十二日十六時十五分許開挖的，伊以一天新臺幣（下同）九百元受僱於呂國樹，要將產業道路的彎曲路況整地截彎取直，呂國樹告訴伊土地是他所有，要伊把該土地整理平順等語（見上開警卷第七頁、第八頁）；再於偵查中證稱：伊是李其祥打電話叫伊去的，伊有於前揭時地挖除茄苳樹頭，是呂國樹叫伊挖的，呂國樹說地是他的，要把原有產業道路弄直，所以要把樹頭挖掉，挖到第五棵時地主就來了，說是他的地，伊停止開挖並打電話給呂國樹，但沒打通，地主叫伊再把樹種回去，伊有種回三棵，但另外二棵挖壞了等語（見臺東地檢九十八年度偵字第四三號卷第十四頁）。證人李其祥於警詢時證稱：呂國樹口頭請伊幫忙叫一部怪手，伊就請陳明宗，呂國樹並指示在上開土地上開挖茄苳樹頭，但開挖當時伊不在場等語（見上開警卷第十頁、第十一頁）；呂國樹說他有相思樹幾百甲，有拿成功鎮鎮長簽的清除證明，伊就介紹朋友跟他買五千噸相思樹，所以呂國樹說要載運下山要先整修路面，就叫伊幫忙請怪手，伊就請陳明宗去，當時伊三人都在現場，挖的地點是呂國樹講的等語（見上開偵卷第十三頁），足認上開土地為李昇天所有，且被告僱工係為將產業道路彎曲路況截彎取直，以利其出售相思樹木之運送，而非修繕路旁塌陷之水溝甚明。
（二）又臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地，業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有行政院農業委員會水土保持局臺東分局九十八年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及附件等一份在卷可稽（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第一一八頁至第一二一頁），上開土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。
（三）被告於原審以及本院審理中自承，伊有指示李其祥及陳明宗在上開警卷第二十頁照片所示之地點以挖土機整修道路。惟辯稱：該處不是臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地，而是在伊向他人價購所有的同段四三九地號土地內云云。然查：
１、被告委請陳明宗整地開挖五棵茄苳樹之地點確係在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地內，業經原審到場勘驗，並囑託臺東縣成功地政事務所測量現場無誤，有原審之勘驗筆錄、現場照片十四幀、臺東縣成功地政事務所九十八年八月十二日東成地測量字第０九八０００三五七０號函、九十八年八月十二日土地複丈成果圖一份、土地登記公務用謄本、空照圖套疊地籍圖各一紙等在卷可按（見原審九十八年度易字第一六五號卷第六十三頁至第七十七頁）。
２、被告雖然提出買賣契約書（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第一０七頁至第一０九頁），惟該買賣契約書係被告與 林正勳 向 張揚 購買飼養梅花鹿牧場之契約書，且契約書僅記載飼養地點為臺東縣成功鎮宜灣鹿園，並未記載所在地號及所在位置圖。被告另提出七十四年十一月十八日之承受付款書（見上開原審卷第一一０頁），由張揚讓渡臺東宜灣農牧場之土地共一百三十八甲，價款為一百萬元，惟該付款書亦未記載地號及所在位置圖，無法證明當時購買之土地即係遭開挖、整地之臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地。
３、綜上所述，遭被告僱人開挖整理、修建道路之上開土地既可由私人擁有，被告如於七十四年間即為價購，距今已達二十七年之久，被告並曾幾次因土地糾紛被偵查、起訴，雖因追訴權時效經過而判決不受理，被告如已購得理當依照民法之規定辦理移轉登記，卻至今仍未能辦妥，顯見被告所稱曾經購買上開土地一節，並非實情。
（四）再證人李昇天於原審現場勘驗時證稱：當時被挖取五棵茄苳樹頭，之後有再回種，結果有三棵存活，二棵腐爛未存活，有勘驗筆錄及現場照片在卷可證（見原審九十八年度易字第一六五號卷第六十三頁至第七十三頁）。又由現場照片可以明顯看出，存活的茄苳樹仍然十分矮小，不到一公尺的高度。且證人李昇天在警詢中陳稱被挖取的茄苳樹已經有十年樹齡，被挖取後只剩下樹根以及樹頭等語（見上開警卷第五頁）。證人陳明宗以及李其祥在偵查中均證稱：確實受被告僱用前往現場挖取茄苳樹，挖到第六棵時，地主出現，便停止挖取，通知被告（見臺東地檢九十八年度偵字第四三號卷第十三頁、上開警卷第六頁以下）。由上開證人之證述，被告當時雇工工作之內容雖然是挖除路邊茄苳樹，但並非係盜取茄苳樹，此據被告陳稱當時是為了修建農路，而陳明宗亦證稱當時是為了要把路況截彎取直，所以挖除茄苳樹（見上開警卷第七頁），且依照當時查獲之照片，也確實將茄苳樹棄置一旁，並未載離，有照片為證（見上開警卷第十九頁），被告也在現場回種茄苳樹，足認被告當時確實僅是擅自開挖土地修建農路，而無竊取茄苳樹之犯意，併予敘明。
（五）被告又辯稱：其已因時效而取得臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地之地上權云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八年度台上字第一七二九號民事判決意旨參照）。查被告係於一百零一年一月十二日始向臺東縣成功地政事務所申請就上開土地（地號已整編○○○鎮○○段○○○號）為地上權登記，有土地登記申請書影本一份在卷可按（見本院一百年上更二字第五八號卷第九十頁、第九十五頁、第九十六頁、第九十八頁）。而本案犯罪時間為九十七年九月二十二日，土地所有權人李昇天亦已於九十七年九月二十九日提起毀損告訴，係在被告申請為地上權登記之前，自不得對抗土地所有權人，況被告於本院審理時亦供承尚未取得上開土地之地上權登記（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０八頁背面），足認被告迄今對於上開土地並無任何使用權源，自無礙其刑事責任之認定。
（六）被告再辯稱：伊係遵循臺東縣政府八十三年間府農土字第六五四０一號函令確實做好水土保持與維護義務人身份整治修復做好水土保持之落實，並依照行政院農業委員會水土保持局函令對「農牧用地」之維護並無違法，且其修繕道路尚未完成，即為警查獲，能否以水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰，尚非無疑，故其行為應屬不罰云云。惟按被告所指之行政院農業委員會水土保持局九十九年九月一日水保監字第０九九一八七一九七五號函說明四、（二）係記載：於編定為「農牧用地」之土地，從事農業經營行為，依行政院農業委員會九十八年十二月二十五日農授水保字第０九八一八五二三六二號函說明四略以：「就山坡地從事農業使用而言，如屬農、林、漁、牧地之開發利用，水土保持義務人應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；但涉及於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之『修築農路』或『整坡作業』，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫。」；說明六記載：有關道路改善部分，依行政院農業委員會九十八年四月二十九日農授水保字第０九八一八四九九二四號函，應以是否「涉及拓寬路基及改變路線」為斷，其相關規定如下：（一）如係未涉及拓寬路基及改變路線，僅依水土保持技術規範實施邊坡穩定或排水系統等水土保持處理與維護，非屬土地開發利用行為，無需擬具水土保持計畫，但仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。（二）如涉及拓寬路基或改變路線：拓寬路基或改變路線之路基總面積未滿二千平方公尺，且該路段路基及上、下邊坡挖填土石方加計總和未滿五千立方公尺，適用水土保持計畫審核監督辦法第三條第四款「改善或維護既有道路」規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫；否則，應依水土保持法第十二條第一項規定擬具水土保持計畫，有該函在卷可憑（見本院一百年上更二字第五八號卷第八十八頁正背面、第八十九頁）。查上開土地雖編列為農牧用地，有土地謄本一紙在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第九十八頁），惟被告對上開土地係修築農路，已據其陳明要將該路修復拉直在卷，並經證人陳明宗證述係要將路況截彎取直在案，被告既係修築農路，仍應擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，經主管機關同意後始能修築，被告迭次供稱其並未擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，向主管機關申請同意開挖，且已僱工開挖而挖除茄冬樹從事開發道路，雖尚未致生水土流失，僅係未遂犯之問題，而非不構成犯罪，是被告前揭所辯，尚屬無據。
（七）被告另提出行政院農業委員會林務局九十八年一月五日林企字第０九七一六二三一五一號函、一百年十二月十四日林企字第一００一六二五五八四號函辯稱：上開土地使用分區為「風景區」，使用地類別為「農牧用地」，非屬森林法第三條與森林法施行細則第三條所稱之林地，其地上所生竹、木之處分，不受森林法第四十五條及林產物伐採查驗規則等規範云云（見本院一百年上更二字第五八號卷第一八一頁、第一八二頁）。惟被告係涉犯違反水土保持法、山坡地保育條例及刑法第三百五十四條之毀損罪，與森林法之規範無涉，被告前揭所辯，容有誤會。
（八）被告復辯稱上開土地有權人李昇天並未提出告訴，而毀損罪係屬告訴乃論之罪，既未經告訴，即無從審究云云。惟按告訴乃論之罪，除相對的親告罪外，其告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毌庸指明犯人，苟已指明犯罪事實，訴請究辦，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效（最高法院二十四年度上字第二一九三號判例參照）。告訴人李昇天於警詢時雖係表明對陳明宗提出毀損告訴（見成功分局成警偵刑字第０九七００四三四五０號卷第五頁、臺東地檢九十八年度核退字第四號卷第十四頁），然係對於其所有之茄苳樹遭毀損之事實提起告訴，依前揭說明，本案已有合法之告訴，被告前揭所辯，亦無可採。
（九）證人 陳美萱 於本院雖證稱：被告是在整修路邊，因旁邊有很深的水溝，開車到那裡會掉下去，所以才整修路肩、整平，開車才會比較通順云云（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０四頁背面）。惟證人陳美萱上開證述與證人陳明宗、李其祥前揭證稱：係要將彎曲路況截彎取直，以利運送相思樹下山之情節不符，且由現場照片觀之，其開挖之面積甚廣，非僅係修繕產業道路旁之水溝，有現場照片六幀在卷可憑（見成功分局成警偵刑字第０九七００四三四五０號卷第二十頁至第二十二頁）。足認證人陳美萱上開證述與事實不符，係為迴護被告之詞，要無可採。
（十）揆諸前揭說明，上開土地確為證人李昇天所有，並已經行政院核定公告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告明知上情，且被告未經李昇天同意，即委由不知情之李其祥僱請不知情之陳明宗在上開土地上挖除茄苳樹，隨意從事開發上開他人私有山坡地，準備將彎曲之產業道路截彎取直，惟尚未致生水土流失之結果，被告此部分之犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）檢察官起訴及追加起訴時，認被告所為犯罪事實一部分係犯森林法第五十二條第一項第四款及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪；犯罪事實三部分係犯刑法第三百五十四條之毀損罪，惟於原審審理時分別更正起訴法條為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十四條第四項、第一項之罪（犯罪事實一部分）；山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十四條第四項、第一項之罪（犯罪事實三部分）（見原審九十七年訴字第三六六號卷第一八二頁），再於本院分別更正起訴法條為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪（犯罪事實一部分）；山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項、刑法第三百五十四條之罪（犯罪事實三部分）（見本院一百年度上更二字第五八號卷第七十七頁背面），故本院毋庸再諭知變更起訴法條，逕依更正後之法條審理，先予敘明。
（二）按水土保持法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度台非字第二七八號、八十九年度台上字第三一三五號判決意旨參照）。又水土保持法第三十二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第二十二條第四項未遂犯處罰之範圍（最高法院九十年度台上字第五八二一號、第四三二五號、九十四年度台上字第四０七三號判決意旨參照）。再行為人未經同意，擅自在合於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰（臺灣高等法院八十九年法律座談會刑事類提案第三十一號研討結果參照）。是被告之行為雖同時觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之規定論處。
（三）次按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑．．．；有違反第八條第一項、第二十二條第一項、第十二條至第十四條、第二十三條之規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第一項第一款、第二款分別定有明文。是在經所有人同意下擅自為上開行為者屬行政罰，惟在未經同意時則為刑罰。本案被告並未經國有產局臺東分處及李昇天同意，而擅自砍伐樹木墾殖土地，及為利其載運相思樹木下山，而開挖私人土地，從事第八條第一項第四款之修建其他道路之開發，核其所為，犯罪事實一部分係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖致生水土流失未遂罪、刑法第三百五十四條之毀損罪；犯罪事實三部分係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪、刑法第三百五十四條之毀損罪。至檢察官認被告前開二部分均尚涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，已如前述，故本案僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪即可，無須再論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。又檢察官就犯罪事實一部分於起訴及原審與本院更正起訴法條時均未述及與引用刑法第三百五十四條之毀損罪，惟於起訴事實業已載明被告僱工砍伐臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地上之樹木八棵分鋸成段，並經國有財產局臺東分處就毀損部分提告，有該分處九十七年九月二十五日台財產北東三字第０九七０００六九六九號函在卷可憑（見九十七年度偵字第七三一號卷第一四五頁），且此部分與違反水土保持法第三十二條第四項、第一項係想像競合犯，屬裁判上一罪關係，本院自應予審究，並已於審理時告知被告尚涉有毀損罪嫌（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０二頁）；犯罪事實三部分，檢察官追加起訴時已就被告挖除茄苳樹係為利其伐取山上相思樹木載運下山，並於本院準備程序更正起訴法條為山坡地保育條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項、刑法第三百五十四條，已如前述，雖未明示被告究為非法墾殖或從事修建其他道路之開發，惟追加起訴之事實既已論及為利被告載運相思樹木下山而開發道路，且非法墾殖及從事修建其他道路之開發均為水土保持法第三十二條第四項、第一項所規範，並與毀損罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院亦係就被告道路開發之行為而為審理，被告並以其僅係修繕路旁水溝為辯解，並無礙其訴訟法上權利之行使，亦無變更起訴法條之問題，附予敘明。再被告所犯犯罪事實一之水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖致生水土流失未遂罪、刑法第三百五十四條之毀損罪間；犯罪事實三之水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪、刑法第三百五十四條之毀損罪間，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定，從一重之水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪論處。犯罪事實一被告利用不知情之朱威螢、郭新輝砍伐樹木，墾殖土地；犯罪事實三被告利用不知情之李其祥僱用不知情之陳明宗整地、挖除被害人之茄苳樹頭，從事修建其他道路之開發，均為間接正犯。被告已著手於上開二次犯行之實行，惟均尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，均應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。再被告所犯前開之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）再按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。查原審就犯罪事實一、三部分僅認定被告係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，未論及刑法第三百五十四條之毀損罪，再依刑法第五十五條之規定從一重處斷，自有判決適用法條不當之情事，本件雖為被告上訴，惟依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得諭知較原審為重之刑，合先敘明。爰審酌被告未經同意，一再擅自墾殖國有土地及在他人私有土地上從事修建其他道路之開發，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，幸尚未致生水土流失之結果，暨其有多次前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其素行不佳，且被告一再辯稱本案及前案有罪確定判決均是遭人冤枉云云，顯係犯後並無悔悟之意，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，再與後開上訴駁回部分定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。
（五）又被告辯稱：伊自七十四年間向案外人張揚購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段等多筆土地為農場之經營後，投入甚多心血成本，且從未有破壞水土保持情事，如有犯罪，則其所犯情節輕微，顯有可憫恕之情形，請依水土保持法第三十二條第一項但書之規定免除其刑云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年度台上字第一一六五號判例意旨參照），是水土保持法第三十二條第一項但書所規定之「顯可憫恕」亦應為相同之解釋。本案被告所犯之水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，被告又為未遂犯，得依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，且其於本案犯罪時，明知其墾殖及開發道路之土地為國有或他人所有之土地，竟為種植高價值蔬果及利其運送相思樹木下山，並無何等特殊原因與環境，在客觀上尚難認有足以引起一般人之同情，而可情堪憫恕之情事，爰不依水土保持法第三十二條第一項但書之規定減輕其刑。
（六）按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收。水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院九十一年度台上字第二四０三號判決意旨參照）。查本案犯罪事實一扣案之電鏈鋸二臺為被告所有，為供其犯罪所用之機具，業據被告供明在卷，應依上開規定宣告沒收之；又犯罪事實三之挖土機（怪手），雖係供其開發道路之機具，惟係證人陳明宗所有，業據證人陳明宗、李其祥於警詢時證述明確，且非屬違禁物，依前揭說明，自無庸為沒收之諭知，併予敘明。
四、原審對被告前開犯行論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）犯罪事實一部分，業據國有財產局臺東分處就毀損部分提起告訴；犯罪事實三部分，亦據李昇天就毀損部分提起告訴，已如前述，原審就此部分均未論及被告涉有毀損罪，及依刑法第五十五條之規定，與水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪從一重處斷，尚有未洽。
（二）原審認被告就犯罪事實一部分係犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，惟被告係為利其載運相思樹木下山，而利用不知情之陳明宗開挖私人土地，從事第八條第一項第四款之修建其他道路之開發，應係觸犯同法條之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪，原審前開認定亦有未合。
（三）原審就犯罪事實三部分於主文欄已記載被告犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，於理由欄則記載為犯水土保持法第三十四條第四項、第一項之非法墾殖致生水土流失未遂罪（見原判決書第一頁、第九頁第四行），惟水土保持法第三十四條僅規定因執行業務犯第三十二條或第三十三條第三項之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金（該條僅規定一項，並未有第四項之規定），故原審判決之理由欄顯係誤載，附此敘明。
（四）綜上所述，被告上訴意旨雖無理由，惟原審判決此部分既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。
乙、上訴駁回部分（即犯罪事實二部分）：
一、訊據被告矢口否認有前開犯行，辦稱：伊僱請吳德勇、賴世保整修的是舊房子，是位於臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四四七地號，不是起訴書記載的同段四三五地號，因為伊整修的房子前方農路是東西向而非南北向，地政機關之複丈成果圖顯然有誤，且該舊房子是七十幾年間就買了，不是蓋新房子，只是整修而已，而水土保持法第三十二條第一項乃觸犯同法第八條第一項第二款至第五款行為之刑事處罰規定，被告僅是重新在舊屋地上搭蓋，並無任何致生水土流失之虞。
又伊係遵循臺東縣政府八十三年間以府農土字第六五四０一號函令應確實做好水土保持與維護義務人身份整治修復做好水土保持之落實，並依照行政院農業委員會水土保持局函令對「農牧用地」之維護並無違法，且伊已因時效而取得上開土地之地上權云云。惟查：
（一）證人黃秀英於警詢證稱：臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號土地是伊所有，因伊表哥 葉聰義 告訴伊上開土地遭人竊佔，就託他報案，之後伊到現場查看，看到上開土地內被人樁六根鐵柱及鐵皮放在地上等語（見成功分局成警偵刑字第０九七００三九一三八號卷第十一頁、第十二頁），核與證人葉聰義於警詢中證稱：上開土地是伊表妹黃秀英所有，伊發現呂國樹僱請二名工人去搭建鐵皮屋，所以向派出所報案等語（見上開警卷第十五頁）；證人吳德勇於警詢時證稱：九十七年六月二十二日十五時二十分許，老闆僱用伊在上開土地上施工搭建鐵皮屋，伊並不知道上開土地是他人所有，是其他的里民告訴伊才知道，伊施工約有二天的時間，連伊在內有二人在施工等語（見上開警卷第六頁）；證人賴世保於警詢證稱：伊與同事受僱在上開土地內施用搭建鐵皮屋，老闆是誰伊不知道，是吳德勇跟他聯絡的，伊並不知道上開土地是他人所有，是其他的里民告訴伊才知道，伊施工約有二天的時間等語（見上開警卷第九頁）相符。此外，復有土地登記謄本及地籍圖謄本、刑案現場測繪圖各一紙、刑案現場照片八幀等在卷可按（見上開警卷第十七頁至第二十三頁）。足認證人黃秀英上開證述可採。
（二）又臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號土地，業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有行政院農業委員會水土保持局臺東分局九十八年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及附件等一份在卷可稽（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第一一八頁至第一二一頁），上開土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。
（三）被告辯稱：伊只是在原有基地整修舊有房屋，並不是重新搭建，因此並非竊佔土地云云。然查：
１、經檢察官到現場勘驗，被告在土地上搭起圓形鐵柱，另外尚有幾支方形鐵條、長方形鐵皮等材料放在旁邊，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見臺東地檢九十七年度偵字第一八五七號卷第六頁至第十頁）。
２、證人吳德勇雖於原審證稱：當時是在整修鐵皮屋，原本就有基柱云云。惟亦證稱：在場的材料是後來伊運過來的，不是原來有的材料，是從另一個工寮運過來的，還沒有進山旁邊的工寮，距離那邊不遠，大約一、二公里，是呂國樹在工作的第一天上午叫伊運過來的，原本的柱子沒有那麼多支，有的斷掉，有傾倒，是伊把他修復起來；現場並沒有建築物，只有幾根柱子，已經傾倒的鐵柱約有二根，還有一些棉被、鐵碗等雜物，呂國樹告訴伊要用原本的柱子，在原本的地基建起來，呂國樹並沒有告訴伊上開土地是何人所有等語（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第一二八頁至第一三一頁）。
３、又現場並沒有任何房屋，只有幾根鐵管立在四個角落，沒有屋頂及牆壁，在鐵管旁邊擺著幾片鐵皮，且鐵皮建材都是嶄新而非舊有的材料，有現場照片在卷可憑（見成功分局成警偵刑字第０九七００三九一三八號卷第二十頁至第二十二頁）。且被告在上開土地搭建之位置，之前雖有他人使用過之痕跡，惟早已敉平廢棄不用，其上並無任何建築物，被告僱工搭建工寮時，亦將延伸至其所欲搭建位置上方樹圍達一．二０公尺之相思樹鋸斷，以利其搭建工寮，業據本院到現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及所拍得現場照片等在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第一三六頁、第一四五頁至第一五一頁、第一六三頁、第一六四頁）。又該遭鋸斷樹圍達一．二０公尺之相思樹木有數公尺之長，此由查獲時所拍攝之現場照片觀之甚明（見成功分局成警偵刑字第０九七００三九一三八號卷第三十頁、第二十一頁、第二十三頁，成功分局東檢文宙九七核退七四字第一四０九八號卷第十六頁、第十七頁，相思樹木因已滅失，故無法測量其正確長度）。況被告亦供稱：原有的房子都已經被偷光，僅有遺留地基，伊要從遺留的地基來整修鐵皮屋等語（見本院上開卷第七十九頁）。且現場相思樹之樹圍長達一．二０公尺，其枝幹已延伸至欲搭建工寮之上方，而相思樹之質地甚為堅硬，故其成長速度緩慢，若非該處長期空置，豈能如此？益證被告係在原無建物或久未有建物之土地上搭建工寮無誤。
４、綜上所述，被告當時確實是新建房屋，而不是整建，被告既然新建房屋，理應確認土地所有權歸屬，如係他人土地，自應取得土地所有權人之同意，而系爭土地既非被告所有，亦無使用權源，卻仍擅自在上開土地上搭建房屋，供己使用，自屬未經他人同意擅自占用他人山坡地。
（四）被告又辯稱：伊所占用搭建鐵皮屋之地點，○○○鎮○○段宜灣小段四四七地號而非同段四三五地號，因為伊整修的房子前方農路是東西向而非南北向，地政機關之複丈成果圖顯然有誤，且其自七十四年起即占用該處，並提出臺灣臺東地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第一三三四號不起訴處分書、臺東縣成功鎮公所八十六年十二月五日八六成鎮建字第二０八七三號函、臺東縣○○鎮○○路○○○號臺灣電力公司收據、戶籍資料、臺東縣政府八十三年六月二十四日（八三）府農土字第六五四０一號函、買賣契約書、承受付款書等為證。然查：
１、被告竊佔搭建鐵皮屋之土地位置，確於臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號內，業經檢察官到場勘驗，並囑託臺東縣成功地政事務所測量屬實，有履勘筆錄一份、現場照片八幀，及臺東縣成功地政事務所土地複丈成果圖一份等在卷可資佐證（見臺東地檢九十七年度偵字第一八五七號卷第六頁至第十頁、第十四頁）。又本院依被告之聲請再次會同地政機關人員至現場履勘，經本院以指北針定位，上開欲搭建鐵皮屋之土地，其前方之農路確為南北向，而非東西向，並據被告當場確認無誤，被告並稱伊所說之東西向道路是在伊修建位置再過去之上方等語，且經地政人員以衛星定位儀定位測量，農路亦係南北向，有本院勘驗筆錄、臺東縣成功地政事務所土地複丈成果圖（見該圖說明三）等在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第一三六頁、第一六三頁、第一六七頁）。
２、依被告竊佔土地位置之現場照片所示（見上開警卷第二十頁至第二十三頁、上開偵卷第七頁至第十頁），該處現況並無房屋存在，且僅有數根新設立之圓形鐵柱，而原審將被告之傳票寄送至臺東縣○○鎮○○路○○○號時，均由被告本人親自收受（見原審九十七年度訴字第三六六號卷第三十八頁、第八十四頁、第九十六頁、第一七六頁；九十八年度易字第二三號卷第三十四頁；九十八年度易字第一六五號卷第三十七頁）。且臺東縣○○鎮○○路○○○號之設籍資料，於七十五年間五月間由 鍾洋生 設籍，同年六月間由 鄭孝親 設籍，八十年十二月由被告三名子女呂世正等人設籍，九十五年由 呂芳凰 以及被告設籍，有臺東縣成功鎮戶政事務所九十七年七月十四日東成戶字0000000000號函送之戶籍謄本等在卷可按（見臺東地檢九十七年度偵字第七三一號卷第九頁至第二十三頁）。而其中鍾洋生、鄭孝親均為被告所經營公司之員工，亦據被告供明在卷（本院九十九年度上更一字第十七號卷第五十八頁背面）。是被告竊佔之土地上並無任何建築物，而原審將傳票送達臺東縣○○鎮○○路○○○號時，均由被告親自收受，足認被告所竊佔之處，並非其所居住之臺東縣○○鎮○○路○○○號。
３、再被告提出之上開書證，亦無法證明被告曾經占用臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號如附表所示Ａ部分之土地。縱令被告曾經自七十四年起竊佔臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號如附表所示Ａ部分土地與本房屋，惟該處在被告再次竊佔前已無房屋存在（詳如前述），被告就該處之占用狀態早已終止，被告本次復僱請他人在該處興建房屋，係屬一新的竊佔行為。
４、綜上所述，被告辯稱其僱工搭建鐵皮屋之地點，非在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三五地號土地內，且自七十四年間起即已占用該地云云，並無可採。
（五）被告另辦稱：其已因時效而取得臺東縣○○鎮○○段宜灣小段四三八地號土地之地上權云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八年度台上字第一七二九號民事判決意旨參照）。查被告雖提出其於一百零一年一月十二日始向臺東縣成功地政事務所申請地上權登記，惟被告所為地上權登記之申請，並不包括上開土地，有土地登記申請書影本一份在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第九十頁至第九十八頁）。況被告於本院審理時亦供承尚未取得上開土地之地上權登記（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０八頁背面），足認被告迄今對於上開土地並無任何使用權源，自無礙其刑事責任之認定。
（六）被告再辯稱：伊係遵循臺東縣政府八十三年間府農土字第六五四０一號函令確實做好水土保持與維護義務人身份整治修復做好水土保持之落實，並依照行政院農業委員會水土保持局函令對「農牧用地」之維護並無違法云云。惟按被告所指之行政院農業委員會水土保持局九十九年九月一日水保監字第０九九一八七一九七五號函說明五係記載：有關建築物改建部分，是否應擬具水土保持計畫，得參照行政院農業委員會九十六年七月九日農授水保字第０九六一八五六一五一號有關「純建築行為」之規定，其要件如下：（一）申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第四條及第七條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為。（二）個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為，有該函在卷可憑（見本院一百年度上更二字第五八號卷第八十八頁背面）。查上開土地雖編列為農牧用地，有土地謄本一紙在卷可按（見本院一百年度上更二字第五八號卷第九十八頁），惟被告在上開土地搭建鐵皮屋並非改建，而係新建，已如前述，且其並未依規定申請建築執照或雜項執照，即砍伐樹木及將地基整平，顯不符上開函示之情形，是被告前揭所辯，尚屬無據。
（七）被告另提出行政院農業委員會林務局九十八年一月五日林企字第０九七一六二三一五一號函、一百年十二月十四日林企字第一００一六二五五八四號函辯稱：上開土地使用分區為「風景區」，使用地類別為「農牧用地」，非屬森林法第三條與森林法施行細則第三條所稱之林地，其地上所生竹、木之處分，不受森林法第四十五條及林產物伐採查驗規則等規範，有上開函在卷可稽（見本院一百年度上更二字第五八號卷第一八一頁、第一八二頁）。惟被告係涉犯違反水土保持法、山坡地保育條例之罪，與森林法之規範無涉，被告前揭所辯，容有誤會。
（八）被告又辯稱伊只是整修舊房子，而水土保持法第三十二條第一項乃觸犯同法第八條第一項第二款至第五款行為之刑事處罰規定，伊僅是重新在舊屋地上搭蓋，並無任何致生水土流失之虞云云。惟按水土保持法第三十二條第一項前段規定：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。非僅係觸犯同法第八條第一項第二款至第五款之行為始依該條之規定處罰，尚包括未經同意擅自墾殖、占用在內，被告未經土地所有權人之同意，擅自占用私人（黃秀英）之土地搭建鐵皮屋，自屬該條規範之範圍，又被告於山坡地上砍伐樹木、整平地基，搭建鐵皮屋，業已破壞地形、地貌，自有致生水土流失之虞，是被告前揭所辯，亦無可採。
（九）證人陳美萱於本院雖證稱：伊不知道上開土地是黃秀英所有，但九十六年間伊跟堂姊到工寮那裡玩，那裡有養雞、種植柚子，伊看了警卷之現場照片，該地看起來很像伊所指工寮的地方，但不是很確定，不過舊工寮在伊九十六年去的時候還在，但九十七年十二月二十八日伊再去時就被外面的人拆掉了，不知是何人拆掉的云云（見本院一百年度上更二字第五八號卷第二０四頁）。惟證人陳美萱之證述，與證人吳德勇上開證述情節並不相符，亦與檢察官及本院至現場勘驗之地形及相思樹木成長及遭砍伐之情形不相符合（見上開一（三）），足認證人陳美萱上開證述與事實不符，係為迴護被告之詞，要無可採。
（十）揆諸前揭說明，上開土地確為證人黃秀英所有，並已經行政院核定公告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告明知上情，未經黃秀英同意，即委由不知情之吳勇德、賴世保在上開土地上如附表所示Ａ部分搭建鐵皮屋，擅自占用上開他人私有山坡地，惟尚未致生水土流失之結果，被告此部分之犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）檢察官追加起訴時，認被告所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟於原審審理時更正起訴法條為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十四條第四項、第一項、刑法第三百二十條第二項之罪（見原審九十七年訴字第三六六號卷第一八二頁），再於本院更正起訴法條為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項、刑法第三百二十條第二項之罪（見本院一百年度上更二字第五八號卷第七十七頁背面），故本院毋庸再予諭知變更起訴法條，逕依更正後之法條審理，先予敘明。
（二）按森林法第五十一條、水土保持法第三十二條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第三十二條規定論處（最高法院九十六年度台上字第一四九八號判決意旨參照）。又水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，已如前述，是被告所為犯行，同時觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項、刑法第三百二十條第二項之規定，衡諸上揭說明，應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之規定論處。
（三）再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑．．．；有違反第八條第一項、第二十二條第一項、第十二條至第十四條、第二十三條之規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第一項第一款、第二款分別定有明文。是在經所有人同意下擅自為上開行為者屬行政罰，惟在未經同意時則為刑罰。本案被告並未經黃秀英同意占用上開土地，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致生水土流失未遂罪。至檢察官認被告所為另涉山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之罪，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，水土保持法第三十二條第一項非法占用致生水土流失罪與刑法第三百二十條第二項竊占罪係屬法規競合關係，已如前述，故此部分僅應論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，無須再論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之罪。被告利用不知情之吳德勇、賴世保搭建鐵皮屋占用他人私有山坡地，為間接正犯。又被告已著手於上開犯行之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
（四）又被告辯稱：伊自七十四年間向案外人張揚購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段等多筆土地為農場之經營後，投入甚多心血成本，且從未有破壞水土保持情事，其所犯情節輕微，顯有可憫恕之情形，請依水土保持法第三十二條第一項但書之規定免除其刑云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年度台上字第一一六五號判例意旨參照），是水土保持法第三十二條第一項但書所規定之「顯可憫恕」亦應為相同之解釋。本案被告所犯之水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，被告又為未遂犯，得依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，且其於本案犯罪時，明知其占用之土地為他人所有，竟為利其工作時使用而搭建工寮，並無何等特殊原因與環境，在客觀上尚難認有足以引起一般人之同情，而可情堪憫恕之情事，爰不依水土保持法第三十二條第一項但書之規定減輕其刑。
（五）再按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項定有明文。查本案供興建鐵皮屋使用之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等施工材料為被告所有，業據被告供承在卷，上開施工材料雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依上開規定予以宣告沒收。
三、揆諸前揭說明，原審審理後依調查證據之結果，認被告係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致生水土流失未遂罪事證明確，依水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條、第二十五條第二項等規定，並審酌被告有多次前科，擅自占用私有山坡地之行為，易破壞植被，致生土地涵水結構產生缺損，惟尚未致生水土流失之結果，暨考量非法占用與非法墾殖之犯罪情節不同，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，犯後無悔悟之意等一切情狀，量處有期徒刑七月，併將施工之方形鐵條等物沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告乃執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第三百五十四條、第二十五條第二項、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年8月7日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年8月7日
書記官吳璧娟本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。