裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2483號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2483號上訴人即被告 李國瑋 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第407號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第691號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國瑋前①因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以96年度港簡字第80號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1563號裁定減為有期徒刑3月確定；②因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第8131號判決判處有期徒刑6月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度簡字第5806號判決判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度訴字第3244號判決判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度簡字第7884號判決判處有期徒刑
6月確定；⑥再於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以97年度簡字第6026號判決判處有期徒刑4月，上訴後，經同法院以97年度簡上字第940號判決駁回上訴確定；⑦因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以97年度簡字第7292號判決判決判處有期徒刑6月確定；嗣上開①至⑥案件所處徒刑，①②暨③至⑥所處徒刑部分，經新北地院以98年度聲字第1765號裁定，分別定應執行有期徒刑8月、2年3月確定，並與⑦案件所處徒刑接續執行，於100年3月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年7月31日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，詎仍未知所戒慎，猶基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月27日上午11時許，在新北市○○區○市○路○段○○號10樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於水煙斗內，放在玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次；嗣於104年3月27日晚間7時50分許，因另案通緝中，經警於上址居所7樓走廊緝獲，並扣得其所有，供本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之甲基安非他命5包（合計驗餘淨重8.0744公克）、玻璃球2顆、吸食器1組、分裝袋1包、電子磅秤1臺，李國瑋嗣且同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其在上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵查、原審、本院審理中自白不諱，而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2015年4月9日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷足憑（見偵查卷第22、95頁）；又被告為警查獲時，所扣得白色結晶1袋，淨重
3.9210公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重3.9208公克，白色微黃結晶1袋，淨重2.61公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重
2.6098公克，米白色結晶3袋，淨重1.544公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重1.5438公克，經鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附於偵查卷可稽（見偵查卷第94頁），足徵被告確持有甲基安非該他命
5包（合計驗餘淨重8.0744公克），此外，並有被告所有，供本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用之玻璃球2顆、吸食器1組、分裝袋1包、電子磅秤1臺等扣案為憑，俱徵被告前揭偵查、原審審理中自白有上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，核與事實相符，堪以採信。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴；最高法院著有95年度台非字第59、65號判決意旨可供參照；查被告前因施用毒品案件，先後二次經新北地院以88年度毒聲字第3896號裁定、88年度毒聲字第7726號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於88年7月14日以88年度偵字第15769號為不起訴處分確定，及於89年2月18日以88年度毒偵字第49、1795號為不起訴處分確定，再於91年間，因施用毒品案件，經新北地院以91年度毒聲字第3080號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行，且經同法院以91年度訴字第2477號判決判處應執行有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於88年間觀察勒戒期滿執行完畢後，5年以內之期間，既仍因有2次施用毒品犯行，先後經送勒戒處所觀察勒戒、強制戒治、法院判處罪刑確定，依諸前開條例規定及最高法院判決意旨，被告在觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，業有施用毒品之行為，則其本次所為之施用毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒、強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用第一、二級毒品前、後持有該等毒品之低度行為，均各為其施用該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告同時合併施用第一、二級毒品，乃以一行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅從一重之施用第一級毒品罪處斷；被告有如事實欄所述之科刑及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段（原判決漏載前段，爰以補充）、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前因數次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，復為本件施用第一級、第二級毒品犯行，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，又犯後已知坦認犯行之態度，兼衡被告為國中畢業之教育程度，入監服刑前從事家具業，月入約新臺幣4、5萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重合計8.0744公克），被告自承係本件施用後所剩餘，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋5只，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，與扣案之玻璃球2顆、吸食器1組、分裝袋1包及電子磅秤1台，均係被告所有供本件犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；經核認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑云云；惟按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）；本件原審諭知如上刑度，業已詳細審酌刑法第57條各款事由，並說明依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，且已從輕量刑，被告猶執前詞，請求從輕量刑，難以採憑；又被告於上訴狀及本院準備程序中，雖曾辯稱：伊於事實欄所述時地，係分開施用，亦即先用香菸點燃抽海洛因，再將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用，並非混合施用云云，然查：被告於偵查中明確供認係於事實欄所述時地，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次，原審審理中並供承：承認起訴之犯罪事實，玻璃球吸食器、分裝帶及電子磅秤，是這次使用的工具等語在卷（見偵查卷第
103頁、原審卷第45頁背面），是被告於偵查、原審審理中除一致供認係混合施用海洛因、甲基安非他命外，亦全未提及以摻入香菸點燃為海洛因之施用方式，則其嗣於本院準備程序中更異前詞，為如上敘述，原難遽信，況毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管製藥品管理局94年3月22日管檢字第0000000000號函釋甚明，足認被告前揭偵查、原審審理中供稱乃同時混合施用海洛因、甲基安非他命等語，洵屬有據，參核被告曾有多次施用第一、二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，依被告之前案經歷，對於海洛因、甲基安非他命之外觀型態、施用效果及常見施用方式之區別，當無不知之理，是被告於偵查、原審審理中所言，可信度甚高，佐以被告上訴狀中仍供認前揭時地之施用第一、二級毒品犯行，僅以係分開施用，請法院從輕量刑云云置辯，而細譯原審於判決理由中之量刑審酌時敘明：被告「為本件施用第一級、第二級毒品犯行，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足」等語，可徵被告容或係認原審量刑審酌既以伊本案犯行係將毒性迥異之二種毒品混合施用，認伊戒絕毒品之意志不堅，定力不足，乃於提起上訴之本院準備程序時，方圖以係分開施用云云置辯，以求從輕量刑，益徵被告於本院準備程序中執前詞置辯，實難遽信，堪認其於事實欄所述時地，係以將海洛因及甲基安非他命混合置於水煙斗內，放在玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次，被告執前詞置辯，核係飾詞卸責之語，殊非可採，併此敘明。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國104年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。