臺灣高等法院112年度上訴字第5343號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5343號刑事判決

裁判日期：民國113年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5343號上訴人即被告 鄭書彥 （原名 邱書彥 ）指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第280號，中華民國112年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱「被告」）鄭書彥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，判處有期徒刑1年10月，並諭知沒收扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，及被告所有供本案犯罪使用之蘋果廠牌IPHONE12型行動電話1支（含SIM卡1張），認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案被告所為販賣第三級毒品未遂罪之犯行，雖助長施用毒品之惡習，戕害國民健康，殊屬不該。惟本案係因被告原購入15包毒品咖啡包後，嗣後不欲繼續施用，乃將剩餘之10包毒品咖啡包售出以換回原先購買之花費，且販賣毒品之次數僅有1次，對象僅1人，數量僅為10包毒品咖啡包，如販賣既遂，僅獲取新臺幣（下同）300元之微利。堪認本件被告所為販賣第三級毒品之犯行僅係小額交易，所犯情節與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，所生危害尚非過鉅，對社會危害程度亦屬輕微，犯罪情狀非無可資憫恕之處。又被告現受雇於「室美學工程」，擔任學徒，有正當工作，家中尚有負債，又有高齡祖母及中風之伯父需照顧，被告須與父母共同負擔家中開銷及償還債務而為主要經濟支柱。倘被告因本案入監服刑，將致家中經濟遭逢遽變；㈡本案係因警方以「釣魚偵查」之方式所查獲，且被告在本案之前，並無其他販賣毒品之行為，犯後始終坦承犯行，態度良好。是本案被告所犯，縱處以販賣販賣第三級毒品（未遂）罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減其刑後之法定最低本刑，仍嫌過重，而有情輕法重，不符罪刑相當性原則及比例原則之情形，在客觀上足以引起一般人同情，應得依刑法第59條規定，酌減其刑。原審就被告本案所為販賣第三級毒品未遂之犯行，未依刑法第59條規定，酌減其刑，實有未洽。爰提起上訴，請求審酌前揭各情，撤銷原判決等語。
三、本院補充駁回上訴之理由：㈠被告本案所犯，並無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕其刑之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。查原審以被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。且被告於偵查及原審審理時均坦承犯行（於本院審理時仍坦承），爰各依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞予減輕。另說明被告本案所犯，不符得依刑法第59條規定，酌減其刑之要件（見原判決第6至7頁之「理由」欄「三、論罪科刑」之㈣」所示），認事用法均無不當。
被告上訴雖以其有前揭「三、㈠」所示之情狀，請求適用刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟被告所指其就本案所為販賣第三級毒品（未遂）犯行之動機、目的、手段、如犯罪既遂可獲取之不法利益及造成之損害、犯後態度，暨其素行、智識程度、工作及生活狀況等節，均僅屬刑法第57條所列舉得於法定刑內審酌量刑之事項，並非酌量減輕其刑之理由。
況被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，最低本刑已減至有期徒刑1年9月。經衡酌本案被告為警查獲之毒咖啡包共10包，總毛重為28.7046公克，數量非微，對社會治安所造成之危害非輕等犯罪情狀，益難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情或可資憫恕之處，而認縱科以經前揭減輕後之最低刑度，猶嫌過重之情況。又關於被告前揭「三、㈡」所指本案係經警方以「釣魚偵查」之方式查獲等情，核屬警方為偵辦被告本案販賣第三級毒品（未遂）罪所為之合法偵查作為，自亦不足據為得依刑法第59條規定，酌減其刑之依據。從而，被告所指前揭各情，均不足認其本案所犯，有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告經前揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，自無從再援引刑法第59條規定，酌減其刑。被告上訴請求就其本案所犯，依刑法第59條規定，酌減其刑，量處較輕刑度，自無可採。
㈡次按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，
量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照），自不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪之科刑部分（見原判決第8頁「理由」欄「三、論罪科刑」之「㈡至㈤」等部分所示），除適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑外，並說明就被告本案所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，不依刑法第47條第1項之累犯規定，加重其刑，亦不符刑法第59條之規定，無從依該條規定酌減其刑。經審酌刑法第57條各款所列之量刑因子而為刑之量定，且就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，所量處有期徒刑1年10月之刑度，已屬從輕量刑，並未逾越法定刑度，核無偏執一端致明顯失出或失入之違法或失當，自屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚無不當。被告上訴所指前揭各情，均經原審於量刑時併予審酌在內。是被告上訴以前詞請求更予從輕量刑，並無理由，應駁回其上訴。
四、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。中華民國113年3月6日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官柯姿佐法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施瑩謙中華民國113年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：原判決
臺灣新竹地方法院刑事判決112年度訴字第280號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄭書彥（原名邱書彥）指定辯護人劉宜昇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第15597號），本院判決如下︰
主文鄭書彥販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」之毒品咖啡包拾包（含包裝袋拾只，驗前總毛重貳捌點柒零肆陸公克，驗餘量總計拾陸點柒捌零伍公克）及蘋果廠牌IPHONE12型行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、鄭書彥明知摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，於民國111年10月16日透過網路社群軟體「Twitter」，使用暱稱「H410M（音符圖示）」向不特定人士刊登：「新竹試試水溫有需要歡迎洽詢需驗證別上頭後來廢廢話話（鴿子圖示）退散」之販賣毒品訊息。經警方於同年月17日16時34分許執行網路巡邏勤務，發現上情，遂以暱稱「寂寞帥」佯裝毒品買家，私訊詢問前開刊登內容，並改由通訊軟體「WeChat」談妥價格，雙方約定以新臺幣（下同）3300元之代價購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，並相約在位於新竹市○區○○路0段000號之統一超商聖華門市前交易。嗣於同年月18日21時18分許，經雙方在上開約定地點互相核對身分後，鄭書彥主動交付毒品咖啡包10包，警方再交付3300元價金，經警方初步確認係毒品無誤後，即於同日21時30分許表明警察身分，當場逮捕鄭書彥，其因而販賣第三級毒品未遂。警方並當場扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（總毛重為
28.7046公克）及蘋果廠牌IPHONE12型行動電話1支（含S
IM卡1張）等物，因而為警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示並無意見（見訴字第280號卷第63、101至108頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議而應視為同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第15
9條之4顯有不可信或其他不得作為證據之情況；又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，上開供述證據及非供述證據等證據方法均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）訊據被告鄭書彥對於前揭事實坦承不諱（見訴字第280號卷第61、62、106、107頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、查獲毒品案初步檢驗報告書1份、查獲毒品鑑驗證明書1份、福營派出所網路巡查及查緝現場對話譯文
3份、社群軟體Twitter及通訊軟體WeChat個人頁面暨對話紀錄翻拍照片20幀、查獲現場及扣案毒品咖啡包照片5幀、警員 李易凱 於111年10月18日所出具之職務報告1份、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表2份暨扣案物照片4幀等附卷足稽（見偵字第15597號卷第13至16、19至
24、26至38、70、75、78、82頁），此外，復有摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包及蘋果廠牌IPHONE12型行動電話1支（含SIM卡1張）等物扣案足資佐證。再者，扣案之毒品咖啡包10包先於111年10月28日經送臺北榮民總醫院鑑定結果：檢體編號：C0000000，檢體外觀：銀色亮面包裝袋内含淡橘色粉末10包，毛重：28.7046公克（含10個包裝袋重），淨重：17.2413公克，取樣量：0.2594公克，驗餘量：16.9819公克，結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等情；再於112年1月18日經送臺北榮民總醫院鑑定結果：檢體編號：C0000000（原始編號：C0000000），檢體外觀：銀色亮面包裝袋内含淡橘色粉末10包，毛重：28.7046公克（含10個包裝袋重），淨重：17.2413公克，取樣量：0.4608公克，驗餘量：16.7805公克，鑑驗成分：4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC（4-甲基甲基卡西酮），純度：9.70%，純質淨重：1.6724公克等情，有臺北榮民總醫院111年12月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份及112年3月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1份附卷可憑（見偵字第15597號卷第80、81頁），足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。
（二）按販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品4-甲基甲基卡西酮價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予他人之理至明。就此被告於本院審理時已供述：（依偵訊時所述，之前透過網路跟他人購買15包毒品咖啡包，1包300元，總共4500元，你用了5包，剩餘部分想賣掉，案發當時打算用10包3300元賣給佯裝為買家之警察，是以如有成功販賣，總共可以賺300元？）是，我取得成本是3000元等語明確（見訴字第280號卷第61、107頁），是以足認被告確有販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以從中賺取買賣價差而具有牟利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，有最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨可資參照。查本案係喬裝買方之員警執行網路巡邏時在社群軟體Twitter發現被告鄭書彥所刊登前述販賣毒品之訊息，乃佯稱購毒與被告聯繫並相約交易，進而查獲被告所為前揭犯行，堪認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，惟因員警為辦案所需而無購買該毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重未逾5公克，持有行為不構成犯罪，即無持有為販賣行為吸收之問題。
（二）次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院110年度臺上大字第5660號裁定意旨可資參照。查被告前曾①因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第693號刑事簡易判決判處有期
3月，於103年8月11日確定；②又因詐欺案件，經本院以103年度審易字第470號刑事判決判處有期徒刑4月，共29罪，應執行有期徒刑2年，於103年10月27日確定；③又因詐欺案件，經本院以104年度審簡字第401號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於105年1月11日確定；④又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以104年度易字第62
8號刑事判決判處有期徒刑3月，共10罪、6月、5月、
2月，共4罪，應執行有期徒刑2年11月，於105年5月23日確定。嗣上揭所有案件經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第1557號裁定應執行有期徒刑5年1月，於106年
6月20日確定。其自103年12月1日開始執行，於106年
9月6日縮短刑期假釋出監，刑期至108年5月12日假釋期滿未經撤銷保護管束而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見訴字第280號卷第111至119頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件；然公訴意旨並未論及被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，亦未有所主張或具體舉出證明方法，揆諸上揭說明，本院就被告是否因累犯加重其刑一節即無從加以審究，附此敘明。
（三）又被告對於前揭販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂犯行於警詢、偵訊及本院歷次審理時均自白在卷（見偵字第15597號卷第7至9、52至55頁、訴字第280號卷第61、62、106、107頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。
（四）又辯護人為被告辯稱：被告甫經分手，因心情沮喪才購買毒品，然於使用後深覺不當，為免浪費，始欲出售剩餘毒品，而被告販毒次數僅1次，交易對象僅為1人，販賣數量僅有10包，又屬未遂，倘若成功販賣獲利微薄僅300元，且被告現有正當工作，家庭負債並有高齡奶奶及中風伯父需照顧，為家中經濟支柱，請適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴字第280號卷第52、53、108頁）。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號刑事判決意旨可供參照。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。再者此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。經查被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，為能從中賺取買賣價差，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，為本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂犯行，已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、暨第17條第2項予以遞減輕其刑後，由該罪法定最低度刑觀之，復衡酌被告為本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之目的、動機、手段、情節等，客觀上均無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，被告核無情輕法重之顯可憫恕情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
（五）爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知4-甲基甲基卡西酮為管制之第三級毒品，不得非法販賣，其卻販賣毒品，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被告之犯罪動機、情節、手段、目的、販賣毒品之態樣、犯後坦承犯行；兼衡其為高中肄業之智識程度、現與父母、姊姊、奶奶及伯父同住、目前從事裝潢業，經濟狀況非佳之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法，有最高法院109年度臺上字第1301號判決意旨可供參照。經查扣案之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，已如前述，是上開毒品咖啡包10包（毛重：28.7046公克，驗餘量：16.7805公克），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，均為法律上禁止持有之違禁物；又包裝前開毒品之包裝袋10只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是應整體視為毒品，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。
（二）又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。查扣案蘋果廠牌
IPHONE12型行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有且係供其為本案犯行所用之物等情，業據被告於本院審理時供述明確（見訴字第280號卷第62、102頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國112年9月6日
刑事第二庭審判長法官廖素琪
法官林哲瑜法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國112年9月8日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。