裁判字號：臺灣基隆地方法院105年基醫簡字第1號民事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：損害賠償等
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基醫簡字第1號原告即反訴被告 譚光宇 被告即反訴原告長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院法定代理人 陳建宗 被告昝 文清 共同訴訟代理人 丁銘輝 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣拾參萬參仟壹佰拾貳元，及自民國一百零五年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由反訴被告負擔。
反訴判決得假執行。但反訴被告如以新臺幣拾參萬參仟壹佰拾貳元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時，其訴狀僅列被告 昝文清 ，並將長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）之法定代理人 程文俊 列為「連帶責任人」，事實及理由欄卻僅就基隆長庚醫院有所主張，致其究竟欲對基隆長庚醫院或程文俊起訴，尚有疑義；嗣原告經本院民國105年1月21日105年度補字第8號裁定曉諭後，於105年1月30日以補正狀將該部分改列為「被告基隆長庚醫院，法定代理人程文俊」，而確明其所起訴對象為昝文清及基隆長庚醫院。核屬不變更訴訟標的而補充其事實與法律上之陳述。揆諸上揭規定，尚無不許。
㈡按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。且當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條及第260條分別定有明文。查反訴原告即被告基隆長庚醫院於105年3月3日（本院第一次言詞辯論期日前）即向本院具狀提起反訴，難認有意圖延滯訴訟之情事，且其反訴標的之法律關係（即其與反訴被告即原告間之醫療契約關係）與其對本訴防禦方法（反訴被告即原告主張醫療疏失）相牽連，復非專屬於他法院管轄，且與本訴得行同種訴訟程序。揆之前揭規定，其所提反訴，亦屬合法。
㈢被告即反訴原告基隆長庚醫院之法定代理人原為程文俊，惟
於本件起訴後變更為陳建宗，且陳建宗嗣以被告即反訴原告基隆長庚醫院之法定代理人身分於105年7月19日依法向本院具狀承受訴訟，復經本院將該書狀之繕本送達原告，有被告即反訴原告基隆長庚醫院之醫療機構開業執照影本、民事聲明承受訴訟狀及本院送達證書在卷可憑，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定相符，應予准許。
二、本訴部分：㈠原告主張略以：原告因腰椎骨刺引起左腳疼痛，經被告基隆
長庚醫院神經外科門診檢查，確認第4～5節間骨刺最嚴重，而於104年8月22日由被告昝文清醫師執行微創手術切除，因手術後疼痛完全沒有改善，被告昝文清醫師安排磁振檢查，除發現第4～5節腰椎兩側各留有一個大血塊外，沒發現其他異常，被告昝文清醫師就骨刺已切除乾淨，而疼痛依舊，也感不可思議，表示等幾天血塊被身體吸收後會好一點，但幾天過去了，疼痛毫無減輕，期間醫病雙方多次討論病情，被告昝文清醫師排除血塊壓迫神經引起疼痛，然究竟係何原因引起疼痛也說不清楚，除再安排電療外，表示已無其他方法。原告認為如第4～5節骨刺已切除乾淨，不可能疼痛完全未改善，必然係手術時有某種疏失，而因被告昝文清醫師係名醫，不願承認，故原告請被告基隆長庚醫院考慮請其他醫師會診，被告昝文清醫師以為原告有轉院之想法，遂表示其已盡力，無法醫治，要原告轉院另請高明，原告拒絕其此種推卸責任之做法，經電療多次後，被告昝文清醫師又提議做第二次手術，表示從原開刀位置開進去看看情況如何，還說既然要開第二次手術，就順便將第3～4節骨刺也清除，原告同意此方案，經進行第二次手術後，原告疼痛消失，次日被告昝文清醫師巡房，原告好奇詢問開刀時所見情況，被告昝文清醫師顯然不願多談，僅表示從原處又拿掉一些碎片等語，即行離去。可見被告昝文清醫師第一次手術有所疏失。原告認為，被告昝文清醫師也是人，不免出錯，原告原無追究責任之意思，只是覺得第一次手術完全無效，害原告遭受第二次開刀之痛苦，被告基隆長庚醫院可否減免第一次手術之費用，被告基隆長庚醫院拒絕。原告出院後，向基隆市衛生局申請調解，被告基隆長庚醫院堅不讓步，而其對基隆市衛生局回覆之函文中，雖就被告昝文清醫師之疏失狡辯，然承認第一次手術保留了椎間盤未加清除，第二次手術方才切除，原告疼痛也才因此消失，而為掩蓋其第一次手術之失誤，辯稱係因認為原告椎間盤突出並不嚴重，保留椎間盤可減少日後滑脫致腰部痠痛惡化需再接受兩次傳統脊椎固定融合手術之機率，把自己責任推得一乾二淨，但第一次開刀認為應該保留的椎間盤為何在第二次開刀時拿掉，豈非矛盾？可見手術失敗，是不爭之事實。原告係一年逾70歲之老人，連續兩次腰椎手術，身體的痛苦及精神傷害，外人無法想像，此為侵權行為。因而提本訴，請求被告賠償第一次手術之醫療費新臺幣（下同）12萬7000元及精神損害20萬元，並聲明：被告應給付原告32萬7000元。
㈡被告答辯略以：原告於104年8月18日至被告基隆長庚醫院腦
神經外科門診就醫時，主訴左下肢痛、熱、麻已10多年，近來更形惡化，係因復健治療無效而轉介至被告昝文清醫師之門診。經檢查後，發現其有腰椎第4～5節滑脫併雙側多節椎管狹窄壓迫神經，其中腰椎第4～5節最嚴重，被告昝文清基於原告前經復健治療無效，且疼痛難耐，建議考慮手術治療。而手術方式包括傳統及微創兩種，因其腰椎多節骨刺、神經受壓迫的範圍很大，若要一次全部切除，不僅手術麻醉時間長、風險高，且因手術破壞範圍大，術後復原期亦長，必需另請他人照顧，因此先以最嚴重的第4～5節腰椎施行微創減壓手術，可能較為合適（除非術後症狀未改善再進行下一節手術），如此能分散手術風險及免除脊椎可能受到多餘且過度傷害，惟微創手術需自費。在被告昝文清說明後原告選擇先作第4～5節腰椎微創減壓手術，並簽屬自費同意書。原告於8月21日住院，8月22日接受微創手術治療，切除第4～5節腰椎椎管內增厚軔帶及部分肥大關節（俗稱骨刺），術後原告仍主訴左下肢仍有疼痛，被告昝文清於術後第2天安排磁振攝影檢查，發現手術部位（第4～5節）骨刺已切除，椎管減壓足夠，遂建議先以藥物治療並繼續住院觀察病情變化，後因原告提出再次微創手術要求，被告昝文清遂於9月4日為其進行第5腰椎至第1薦椎微創減壓手術及第4～5腰椎探索並椎間盤切除手術，以清除第5腰椎至第1薦椎骨刺並探索第4～5腰椎復原情況，第二次手術後原告症狀改善並於9月8日出院，嗣門診追蹤其症狀已明顯改善，不再有術前下肢疼痛難耐情形。又臨床上若脊椎受壓迫部位只有單純一節，經微創手術治療後症狀會有明顯改善，但若屬多節壓迫，術後若症狀未有改善，有可能需再次甚至多次手術，本件術前被告昝文清已明確告知原告作為選擇手術方式之參考。另微創手術的最大目的是盡可能保留脊椎的各部位結構，尤其是最重要的椎間盤，本案原告原本第4～5腰椎除狹窄骨刺壓迫神經外，也有椎骨體滑脫問題，若能保住其椎間盤，可減少日後滑脫增加致腰部痠痛惡化須再另接受二次傳統脊椎固定融合手術之機率，因此被告昝文清於8月22日第一次微創手術時發現其椎間盤突出並不算嚴重，骨刺切除後神經已明顯減壓放鬆，遂把椎間盤保留下來。至被告昝文清在9月4日第二次手術時把第4～5腰椎椎間盤切除，是基於原告自訴第一次手術後病情未有明顯改善，既然再次進行手術，為求保險一併將原本希望保留之比較沒那麼嚴重的椎間盤突出也切除。原告在第一次術後主訴左下肢仍有疼痛，被告昝文清在術後第
2天即安排磁振攝影檢查，發現手術部位（第4～5節）骨刺已切除，椎管減壓足夠，判斷可能是其他未手術切除部位之壓迫導致疼痛未解除，與影像上出現之液體無關，蓋雖有可能是手術傷口必會留下之血水或組織液等液體存在，但並未壓迫到神經。原告指「這個所謂的『椎間盤』就是第二次開刀後昝醫師向原告透露的『從原處拿掉的一些碎片』」，這正說明、証明昝醫師第一次開刀是有疏失的、是錯誤的」云云，惟原本希望保留的第4～5腰椎椎間盤，係一個完整組織，並非碎片；原告空言指摘「完全切除乾淨了的話，疼痛不可能一點改善都沒有，一定是醫生開刀時有某種疏失」、「昝醫生第一次開刀是出了某些疏失的」，而未指明疏失內容，皆屬個人臆測之詞。又本案被告昝文清於醫療上並無疏失，被告基隆長庚醫院於人員選任及監督方面亦已盡相當之注意，蓋被告昝文清乃具有專業執照之技術人員，且執業多年均無過失醫療行為，被告基隆長庚醫院於聘任、監督管理上並無任何失當之處，故原告主張被告基隆長庚醫院應與被告昝文清負連帶賠償責任，實為無據。因而聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，被告等願供擔保請准免予假執行。
㈢本院之判斷：按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意
。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。此為醫療法第82條所明定。而醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術，與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其性質係類似委任之無名契約，可類推適用關於委任契約之規定予以規範（最高法院103年度台上字第1985號民事判決參照）。則依民法第535條後段之規定，醫師或醫院自應負善良管理人之注意義務，即醫事人員自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務（最高法院97年度台上字第1000號民事裁判要旨參照）。若醫療機構或醫事人員，因醫療行為有故意或未盡善良管理人注意義務之過失致生損害於病人者，自應負損害賠償之責任。惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，乃在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有何未盡善良管理人義務之情形或不法行為（最高法院104年度台上字第700號民事判決參照）。經查，原告前述所主張之事實，固據其提出基隆市衛生局104年9月21日基衛醫壹字第1040006110號函、104年11月13日基衛醫壹字第1040401539號函及被告基隆長庚醫院104年10月8日（104）長庚院基字第1224號函等影本為證；然而原告就被告昝文清於其前述手術過程中有醫療疏失之主張，則未據其舉證以實其說，且為被告所否認。經本院將原告於前述手術過程之完整病歷（含護理紀錄）、相關影像檔案光碟、手術報告及本院全部案卷等資料，去函囑託衛生福利部鑑定後，衛生福利部於
105年10月19日以衛部醫字第1051667277號函檢送所屬醫事審議委員會第0000000號鑑定書，鑑定意見略以：病人因左下肢疼痛超過10年，經復健科診所復健無效，由復健科醫師於104年8月18日轉診至被告基隆長庚醫院神經外科醫師門診，8月19日經腰薦椎磁振造影檢查，結果報告為第3/4/5腰椎/第1薦椎狹窄（尤其第4/5腰椎最狹窄）及第5腰椎/第1薦椎第1級滑脫。病人經診斷為第4/5腰椎左側椎間盤突出及第5腰椎/第1薦椎側隱窩狹窄（lateralrecessstenosis），於8月22日接受左側第4/5腰椎顯微減壓手術（切除第4腰椎骨板及黃韌帶）。腰薦椎狹窄為退化性疾病，經保守治療（包括復健治療）無效後，建議手術治療，符合手術適應症及醫療常規。對於退化性疾病，手術治療僅能改善症狀或減緩退化之進展，因此常需視病人個別病情，以決定手術之方式及範圍，一般而言，手術範圍愈大，神經減壓效果愈佳，惟手術後脊椎穩定度愈差，故對於高齡或手術風險較高之病人，常會採取較小範圍或侵入性較低之手術方式，輔以其他治療方式，如藥物治療、復健、熱凝療法、休息或背架等，以改善症狀，若效果不佳，有時亦需二度手術。本案依病歷紀錄，醫師先針對病人最嚴重之腰椎第4、5節進行較小範圍減壓手術，惟手術隔日，因病人主訴左側小腿之疼痛並未改善，昝醫師安排於8月24日進行腰薦椎磁振造影檢查，結果報告為第4/5腰椎椎管狹窄已改善，有些許脊膜外術後血清腫，惟無明顯腫塊效應（adequatereliefofcanalstenosi-s,residualsomeextraduralpostoperatedseromawith-outobviousmasseffect）。因病人症狀未加劇，昝醫師建議先觀察及藥物治療或接受熱凝療法，嗣後因病人症狀改善不理想，建議二度手術，9月4日病人接受第二次手術，進行較大範圍之手術治療，病人術後左小腿疼痛獲得改善，於9月8日出院。依病歷紀錄，綜觀整體療程，8月22日昝醫師為病人施行手術之方式及範圍（即第4、5節腰椎骨刺），係針對最嚴重之病變部位採取較小範圍及較低風險之手術方式，符合本案病人之臨床適應症，亦未違反醫療常規。又104年8月22日昝醫師為病人所施行左側第4/5腰椎顯微減壓手術（切除第4腰椎骨刺及黃韌帶），對脊椎傷害最小，若病人症狀獲得緩解，即無需9月4日再度手術，第二次手術方式為左側第4/5腰椎椎間盤切除顯微手術及左側第5腰椎/第1薦椎顯微減壓手術（切除椎板及黃韌帶）。因手術所切除部位越廣，日後造成脊椎退化速度越快或脊椎越不穩定，甚至日後尚須再次接受手術，故昝醫師為病人施行左側第4/5腰椎顯微減壓手術（切除第4腰椎骨刺及黃韌帶），係屬最小傷害之選擇。又104年8月22日昝醫師為病人施行手術時，如果病人一般身體狀況良好，亦可考慮進行較大範圍之手術，惟因手術切除部分越廣，雖然神經減壓效果越佳，然其脊椎會越不穩定，或許需加作骨融合手術，或施打椎弓根螺釘內固定，而致增加手術風險，且有可能加速脊椎退化，增加日後尚須要再度手術之可能性，故未必係對於病人最有利之治療選擇，所以此二次手術可一併考量及處置，亦可分次處置，各有利弊，應由醫師依個別病人之病情作專業判斷等語。從而，本院尚無從認被告昝文清於對原告治療過程中，有何違反醫療常規或其他未盡善良管理人注意義務之過失，即無憑責令被告負損害賠償責任。則原告依侵權行為之法律關係，訴請被告賠償醫療費及精神損害計32萬7000元，自屬無據。
三、反訴部分：㈠反訴原告即被告基隆長庚醫院主張略以：反訴被告即原告自
104年8月21日至被告基隆長庚醫院住院，至同年9月8日出院，累計醫療費用13萬3112元未繳。為此，提起反訴，並聲明：反訴被告即原告應給付反訴原告即被告基隆長庚醫院13萬3112元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告即原告先陳稱：待本訴有無醫療疏失這部分釐清之
後，反訴原告即被告基隆長庚醫院所要求的醫療費用13萬3112元，伊願意支付；惟嗣又改稱：當初伊去開刀的時候，有準備醫療費用要付給被告基隆長庚醫院，可是現在伊沒有錢付了，而且伊仍堅持被告有醫療疏失，所以伊不願意付這筆醫療費用。因而聲明：駁回反訴原告之訴。
㈢本院之判斷：反訴原告即被告基隆長庚醫院反訴所主張之事
實，業據其提出住院同意書及醫療費用收據等影本為證，且為反訴被告即原告所不爭執，堪信屬實。反訴被告即原告固就被告昝文清有無醫療過失仍有爭執，然除本院前揭於本訴之認定外，其並未能舉證證明被告昝文清於實施醫療行為過程中有何疏失，則原告此部分抗辯，自難憑採。從而，反訴原告即被告基隆長庚醫院訴請反訴被告即原告給付醫療費用13萬3112元，即於法有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。同法第233條第1項及第203條亦分別有所明定。查反訴原告即被告基隆長庚醫院之反訴起訴狀業於105年3月9日送達反訴被告即原告，有卷附中華郵政掛號郵件收件回執影本及本院言詞辯論筆錄可憑，且因反訴被告即原告迄未為給付前述醫療費用，故反訴原告即被告基隆長庚醫院請求反訴被告即原告就上開醫療費用自反訴起訴狀送達翌日即105年3月10日起按法定之週年利率5%計付利息，亦於法有據。
四、本件本訴與反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項及第78條分別定有明文。本件本訴為原告全部敗訴，而反訴則為反訴原告即被告基隆長庚醫院全部勝訴。爰依前揭規定，諭知兩造有關訴訟費用之負擔。
六、本件係適用簡易訴訟程序，反訴部分所為反訴被告即原告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。反訴原告即被告基隆長庚醫院聲請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要。本院並依同法第392條第2項規定，依職權宣告反訴被告即原告預供擔保，得免為假執行。
七、據上論結，本件原告之本訴為無理由，反訴原告即被告基隆長庚醫院之反訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第87條第1項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年12月7日
基隆簡易庭法官陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月7日
書記 官洪福 基