裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第51號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王忠平選任辯護人游琦俊律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第115號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王忠平犯強制性交罪（三罪）及定應執行刑部分，均撤銷。
王忠平犯強制性交罪（三罪），各處有期徒刑叁年貳月，扣案之記憶卡（MicroSD卡）壹張各沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之記憶卡（MicroSD卡）壹張沒收。
犯罪事實
一、王忠平與已成年之Ａ女（代號0000-0000，姓名年籍詳卷）原係同事關係。緣於民國（下同）99年間，Ａ女因細故對所服務之公司老闆娘有所不滿，唆使王忠平誣指渠老闆娘持有毒品，惟王忠平虛應其事而未付諸行動，但王忠平為追求Ａ女，竟基於強制性交之犯意，以此事為要脅，恫嚇Ａ女須與其為性交行為，否則公開上開情事，分別為下列犯行：
㈠於99年8月初某時，以其所有行動電話門號0000000000號（
不詳廠牌手機，並未扣案，王忠平已丟棄，並無證據證明仍存在，該手機使用之MicroSD卡1張則經王忠平於100年3月15日偵查中提出扣案）傳送一通簡訊，要求Ａ女必須與其為性交行為，否則將報警抓Ａ女，Ａ女害怕該事曝光，遂於99年8月9日12時許，依其指示前往臺中縣大里市（現改制為臺中市大里區）美群國小附近，與王忠平碰面後，王忠平遂騎乘車牌號碼000-000號重機車，搭載Ａ女返回其位於臺中市○里區○○路○段祥興3巷10弄38號居所2樓房間，Ａ女受到王忠平前開脅迫而心生畏懼，違反其性自主意願，遭王忠平強行脫去短褲及內褲，並以手指撫摸Ａ女之陰部、掀開Ａ女胸罩以手撫摸Ａ女胸部，再以其陰莖插入Ａ女陰道而強制性交得逞。
㈡於99年8月12日某時，復以同上方式，傳送內容相似之簡訊
，因Ａ女仍然害怕被知悉該事情，只得於同日11時許，依王忠平指示前往美群國小附近，與其碰面後，王忠平騎乘前開重機車搭載Ａ女返回上址居所之2樓房間，於同日12時多許，Ａ女仍受到其前開脅迫而違反渠之性自主意願，王忠平得以前述侵害Ａ女方式，對Ａ女強制性交得逞。
㈢於99年8月15日，王忠平再以同上方式傳送簡訊，佯稱其有
將第1次性交過程拍攝成光碟，Ａ女如不同意再與其為性交，便將前開性愛光碟公開，Ａ女害怕前開情事被公開，遂於翌日即16日12時許，依其指示前往美群國小附近，與王忠平碰面後，王忠平騎乘前開重機車搭載Ａ女返回上址居所2樓房間，於同日12時多許，Ａ女因受到其前開脅迫而違反渠性自主意願，王忠平再次得以前述侵害Ａ女方式，對Ａ女為強制性交得逞。完事後，王忠平佯裝交給Ａ女上開性愛光碟1片，俟經Ａ女返家播放後，方悉無任何影像之空白光碟。
二、案經Ａ女訴由臺中縣警察局（已改制臺中市政府警察局）霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本院判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人即證人Ａ女僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），以符法律規定。
㈡被告另基於恐嚇危害安全之接續犯意，以其前開行動電話門
號，於99年8月21日、23日陸續傳送恐嚇內容之簡訊之犯行，業經原審判處有期徒刑3月，被告原亦有就此部分上訴，惟其嗣後具狀撤回其上訴，此有撤回上訴書在卷可憑（見本院卷第頁），檢察官復未就此恐嚇犯行上訴，是被告此部分恐嚇犯行，業已判決確定，不在本案審理範圍內。
㈢證據能力之說明﹕
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告對於其上開強制性交之犯行，業於原審及本院均坦承不諱，核與證人Ａ女於警詢、偵查及本院證述之情節相符，且查無證據顯示其上開審判中之自白有遭受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性之情形，則依上述說明，應認被告上開自白具有證據能力。
⒉按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人Ａ女、Ａ女之兄（即代號0000-0000A）於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院已對證人Ａ女補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人Ａ女之兄則未經聲請傳喚詰問。按證人Ａ女、Ａ女之兄在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示上開證人有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
⒊查性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得
無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第一項規定者，由衛生主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。卷附之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院99年8月23日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見99年度偵字第21048號卷第51頁證物袋內），依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
⒋刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見99年度核退字第1272號卷第5頁至第22頁），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
⒌按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
⒍卷附之現場照片，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳
聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王忠平（下稱被告）於原審及本院自白不諱（見原審卷第56頁背面、第76頁、第96頁、本院卷第68頁背面），核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及本院證述情節相符（見警卷第6頁至第11頁、100年度偵字第21048號卷第6頁、第7頁、第9頁至第13頁、100年度偵緝字第390號卷第69頁至第71頁、本院卷第64頁、第65頁），並有證人即Ａ女之兄於偵訊時之證述（見100年度偵字第21048號卷第8頁、第9頁）及指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、刑案現場測繪圖、現場照片6張（見警卷第12頁至第18頁）、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院99年8月23日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見99年度偵字第21048號卷第51頁證物袋內）、被告持有0000000000號行動電話通聯紀錄（見99年度核退字第1272號卷第5頁至第22頁）等附卷及被告所有之MicroSD卡1張扣案可證。足認被告上開自白核與事實相符，堪予採信。從而被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科科部分：㈠按現行刑法第221條第1項之強制性交罪，立法目的旨在維護
男女平權之原則及尊重男女性主權，是關於行為人所實施之強暴、脅迫等行為，自不以至使被害人不能抗拒為必要（最高法院95年度台上字第5210判決要旨參照）。故核被告王忠平先後3次以上開脅迫及違反A女意願之方法，對告訴人A女強制性交得逞，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。次按行為人若以強制性交之犯意，對被害人實行性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決要旨參照）。是被告上開對Ａ女為強制性交前，分別強行撫摸Ａ女之陰部及胸部等身體部位，以滿足其性慾之強制猥褻行為，均為強制性交行為之前階段行為，而為強制性交行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3次強制性交罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。另被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328號判決要旨參照）。被告既係為滿足性慾而以上開脅迫方法違反被害人Ａ女之意願而為強制性交，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，縱被告前無犯罪前科，素行良好，事後亦已與被害人Ａ女和解，惟如前所述，此僅可於法定刑（即3年以上10年以下有期徒刑）內從輕科刑之標準，並不得據為酌量減輕之理由。是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用，併此敘明。
㈢原審經審理結果，認為被告上開3次強制性交之犯行，事證
明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：⒈被告上開犯罪情狀，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，原審遽依刑法第59條予以酌量減輕其刑，尚有未洽。⒉被告所有扣案之MicroSD卡1張，係被告使用於供其傳送簡訊以遂行其上開強制性交犯行所用之0000000000號行動電話內，原審未依法予以宣告沒收，亦有未合。檢察官以原審適用刑法第59條不當為由上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於被告所犯強制性交罪（3罪）及定應執行刑部分，均撤銷。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第24頁），素行良好，被告正值壯年，前與被害人Ａ女互為同事關係，因對Ａ女好感而欲追求之，本應以理性感性方式為之，並對女性為尊重、愛護，竟為逞一己私慾，無視Ａ女對於身體及性自主之決定權，卻以前揭脅迫而違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交行為，已造成Ａ女身心靈之傷害，其犯罪動機、目的均屬可議，所生危害亦非輕微，而被告犯後已坦承犯行，並與Ａ女調解成立，賠償Ａ女之民事損害，有臺灣臺中地方法院101年度司中調字第30號調解程序筆錄在卷可查（見原審卷第107頁），堪認被告已有相當悔意，犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。而被告所有供其傳送簡訊以遂行其上開強制性交犯行所用之0000000000號行動電話並未扣案，但其所使用之MicroSD卡1張，業經被告提出扣案（見100年度偵緝字第390號卷第55頁、第63頁），此既為被告所有供其為上開犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於該電話門號係使用不詳廠牌之手機，並未扣案，且經被告丟棄，此經被告供明在卷（見本院卷第43頁），既無證據證明仍屬存在，且因該手機未扣案，廠牌及形體均不明，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。