裁判字號：臺灣臺中地方法院92年自字第125號刑事判決
裁判日期：民國92年04月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度自字第一二五號
自訴人甲○○被告乙○○右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：查如附件所示之「異國」標章乃自訴人依法聲請註冊在案之服務標章（註冊號數為：00000000），經指定使用類別為修正前商標法施行細則第四十九條第四二號之「餐、宿之提供」，專用期限自民國（下同）九十年七月十六日起至一百年七月十五日止。詎被告乙○○竟未經自訴人同意，於九十一年十二月間起，在其所開設之位於臺中市○○路○段九七之七號之餐廳之廣告看板、名片、餐廳價目表上使用前開自訴人享有專用權之「異國」服務標章，顯有侵害自訴人之服務標章專用權，因認被告乙○○涉有商標法第七十七條、第六十二條之仿冒服務標章等罪嫌云云。
二、自訴人認被告乙○○涉有違反商標法之犯行，無非係以被告乙○○所經營餐廳店招之相片、名片及價目表，以及自訴人享有專用權之如附件所示之服務標章證冊證各一紙為據。訊據被告乙○○固不否認：其曾於九十一年十二月間起自營餐飲店，並以「異國料理」作為店名，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：之所以選用「異國料理」作為餐飲店店名，乃因其餐飲店內主要提供日式料理、義大利料理、泰式料理、韓式料理、中式料理等多國料理快餐，因此以較文雅之習慣通稱「異國料理」（複合式美食館）」代表「他國料理」、「各國料理」、「多國料理」之意。詎料於九十二年一月十八日接獲自訴人委託台一事務所所寄發之存證信函，稱「異國」此二字之使用有侵害其註冊第一四六二七０號服務標章，其遂與自訴人接洽，惟自訴人要求被告需賠償新台幣（下同）四萬元，並於各大報連續七天刊登大版的道歉啟事，以及日後再有仿冒應賠償七十五萬元等之條件，被告不能接受，為免麻煩，隨即將店招、餐單、名片等均改為「俊國料理」，實無侵害被告之服務標章專用權之犯意；況被告曾於九十二年一月三日向所屬稅捐稽徵機關申請辦理營利事業登記，亦經准許；再者，按商標法第七十七條準用同法第二十三條之規定，凡以善意且合理適用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力拘束，因此被告實際經營多國料理所稱之「異國料理」應純屬善意且合理使用之方法，同時亦屬服務（商品）本身之說明，非作為商標使用，自應不受「異國」商標所拘束等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又自訴案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足以為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，業經最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又按服務標章乃為表彰自己營業上所提供之服務而將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務，商標法第七十二條第一項、第二項訂有明文。而構成商標法第七十七條、第六十二條第一款之罪，依法文之規定，需符合以下要件：①需行為人有使用相同或近似於他人經註冊之服務標章之行為；②需行為人有欺騙他人之意圖方足以成罪。惟依據商標法第七十七條之規定，其性質準用商標法中有關商標之規定；而由同法第五條「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（第一項）不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。（第二項）」、第三十七條第第十款「（商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊）凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。」之規定可知，商標必須具備特別顯著性，以使一般商品購買人選購時，依據該等商標得用以與他人的商品作區辨；則服務標章亦因性質上準用商標之相關規定而應同此解釋而必須具有特別顯著性。又「商標及服務標章所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護範圍相對縮小。」最高法院九十年台上字第八一四號著有判決可資參照。經查：
㈠自訴人之「異國」服務標章之專用期限為自九十年七月十六日起，至一百年七月
十五日止，有自訴人所提服務標章註冊證一紙在卷可參，從而系爭如附件所示之服務標章應屬自訴人於專用期間享有專用權之標章，自訴人得因此據以對於業經註冊的「異國」之服務標章和指定使用的服務項目即「餐、宿之提供」等服務享有專有使用該服務標章、排除他人註冊使用和制止他人侵害該服務標章之權利一節，應屬無疑。
㈡被告乙○○係自九十一年十二月間起於臺中市○○路○段九七之七號使用「異國
料理」之名稱經營餐飲店，嗣於九十二年一月十八日接獲自訴人委託台一國際專利法律事務所寄發存證信函表示有侵害自訴人所享有之前揭「異國」服務標章之專用權，復於九十二年一月二十日即請人修改店招為「俊國料理」，並一併將店內菜單、名片上之「異國料理」更改為「俊國料理」等情，為自訴人所不否認，並有自訴人所提出之相片二張、名片一張、菜單一張以及被告乙○○所提出之菜單一張、修改招牌之估價單一張、相片二張、名片一張附卷足資佐憑，此部分尚堪信為真實。本件被告乙○○使用「異國」二字作為所經營之餐飲店之招牌，與自訴人所有之如附件所示之服務標章，由文字型態上、使用之服務類別上以觀，確屬相同；惟「異國」二字於一般人日常用法上，乃稱有別於「我國」之他國物品、食物、風俗、民情等等。經查：
⒈被告乙○○所經營之餐飲店內除有「飲品系列」以外，主要係以「餐點系列」為
服務項目，依據自訴人所提出之被告剛開始營業所推出之菜單所示，被告確實販賣有「（日式料理）豕肉日式元氣燒物飯」、「（韓式料理）豕肉韓式石頭鍋巴飯、韓式泡菜小火鍋」、「（中式料理）素養生藥膳粉絲鍋、健康原味小火鍋」、「（義大利料理）茄汁肉醬義大利麵、辣味泡菜義大利麵、奶油燻雞義大利麵、茄汁焗烤飯（麵）、奶油焗烤飯（麵）」、「（泰式料理）泰式檸檬海鮮鍋、南洋香茅海鮮鍋」等多國料理，則由被告所提供之餐點服務項目而言，其辯稱因為供餐性質多樣化而取名異國等語，尚堪採信。惟值得審究者乃被告使用該「異國」服務標章，是否有足以混淆一般消費者選擇之可能性？概服務標章之識別性顯著與否，事涉其受保護範圍之大小，業如前述；而本件如附件所示之「異國」服務標章，除文字書寫以外，別無其他圖樣，而異國一詞復為一般人日常生活中習見之形容他國風土民情、物品之詞彙，顯然其作為服務標章之顯著性及識別性實較有加入其他圖形者為低。再觀諸被告所經營之「異國料理」店，由其名稱即可知主要係以販售各類一般人習知之「餐點料理」，僅於點用餐點時可一併加點不同之飲料以資搭配，此亦可由被告所提供之飲品種類較為普通，就咖啡一項僅有冰咖啡及熱咖啡二種，花草茶之種類亦僅有目前國內一般餐飲店內常見之水果茶、玫瑰花茶、薰衣草茶等口味；反觀自訴人所經營之「異國咖啡吧」，其主要係以販售各種不同口味之咖啡為主等節，為自訴人坦承在卷，而其所販賣之內容例如：熱咖啡中即有多達十三種（包括美式咖啡、綜合咖啡、摩卡咖啡、曼巴咖啡、巴西咖啡、曼特寧咖啡、義大利咖啡、土耳其咖啡、異國特調咖啡、玫瑰咖啡）；又如：花式熱咖啡亦有八種口味（拿鐵（抹）茶＼紅茶、拿鐵咖啡、卡布基諾咖啡、兒童卡布基諾咖啡、蜂蜜、杏仁酒香咖啡、愛爾蘭酒香咖啡、鮮奶等）；另外販售有異國花茶、點心、多種口味之咖啡冰沙、冰咖啡、花式冰咖啡，有自訴人自行提出之菜單一份附卷可稽，而該菜單內固有「餐點」類之服務項目，惟內容係以提供杏仁鱈魚餐、法國海鮮餐、法國麵包餐、黑胡椒牛柳黑胡椒豬排等簡餐項目，則二者雖同係「供餐服務」，惟其提供之服務顯然有種類上截然不同之區別，層次亦不相同，則由前揭各客觀存在事證通體觀察結果，堪信本件被告乙○○使用「異國料理」作為店招，客觀上應不致使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者與自訴人所經營之異國咖啡吧有產生混淆誤認之虞。
⒉再者本件被告乙○○於九十二年一月十八日接獲自訴人委託台一國際專利事務所
所寄發之存證信函後，即已於同年月二十日修改店招、菜單及名片之抬頭，其前後使用「異國」二字之店招僅不到一個月等情，業如前述，則以「異國」二字實為日常生活慣用語句，誤為採擷之機率頗大，及被告、自訴人所從事供餐服務之市場區隔性甚大等情及被告於自訴人通知後業已更正圖樣足資區別等情以觀，堪信被告使用「異國」二字並無刻意混淆大眾而有欺騙他人之意圖。被告乙○○於使用該店招之前疏忽未就該異國二字是否業經他人註冊享有商標或服務標章之專用權，充其量亦僅能認定其使用該「異國」二字有應注意、能注意而未注意之過失，惟商標法第七十七條、第六十二條之罪，並未設有處罰過失犯之規定，則就被告此等行為，亦實難以商標法上之刑罰相繩。
⒊綜上所述，本院認被告前揭所辯，應非虛構之詞，尚值採信。本件被告乙○○以
「異國」二字作為其料理店之特取部分名稱，於顯著性及識別性上應無使一般消費者大眾產生誤認之虞，且查無證據足資認定其有何主觀上欺騙一般消費大眾之意圖存在，實難認其行為已合致商標法第七十七條、第六十二條之處罰規定；此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告確有自訴人所指之上開犯行，揆諸首揭說明，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十五日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官林學晴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十二年四月二十五日