裁判字號：臺北高等行政法院91年簡字第1031號判決
裁判日期：民國92年04月18日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十一年度簡字第一○三一號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人丙○○
乙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十月三十一日府訴字第九○一七二八三三○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告所有門牌為台北市○○區○○路一段一二七巷二十九弄十七號一樓建築物（下稱系爭建築物），位於住宅區，領有被告核發六八使字第○四一六號使用執照，第一層核准用途為集合住宅及辦公室，出租訴外人 葉慶昌 開設「策略贏家網路空間資訊社」（下稱策略贏家資訊社）經營資訊軟體零售、資訊軟體服務、電子資訊供應服務業等業務，惟該策略贏家資訊社未經核准擅自經營資訊休閒服務業，有違規使用系爭建築物之情事，被告乃於民國（下同）九十年四月十八日北市工建字第九○四二八六○四○○號函（下稱違規通知），請原告督促違規使用人依原核准用途使用或申辦合法證照，若再經查獲當逕依建築法規定查處。詎台北市政府警察局大安分局仍於同年五月十八日查獲策略贏家資訊社有擅自經營資訊休閒服務業之情事，被告乃於九十年六月十九日以北市工建字第九○四三四○六七○○號函（下稱原處分）處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，經台北市政府訴願決定駁回，原告對於罰鍰部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰六萬元部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：被告處罰系爭建築物之所有權人即原告是否違反比例原則？原告是否有故意或過失？㈠原告主張之理由：
⒈原告自九十年四月十八日知悉承租人違法使用之情事後，至九十年六月二十七
日遭罰鍰之兩個月期間，實已盡原告所能積極催促監督承租人合法使用，該承租人亦已向原告承諾正在設法改善，則原告作為出租人所應盡之注意義務已盡，並無違背被告之要求。該承租人尚在處理變更使用事宜之際，被告不待該承租人改善，也不待原告行使解約權以收回房屋，即於短短兩個月之期間內，逕行課以原告罰鍰，實在過於急迫相逼而顯有濫用權限之嫌。
⒉按建築法第九十條第一項規定違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建
築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。該條條文中規定處罰之對象為建築物所有權人「或」使用人，其文字用「或」字而非用「及」字，意即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，應就其查獲之情形為適當之裁量，而擇一處罰其中一人。被告既然已於九十年四月十日以上開法律處該承租人六萬元之罰鍰，則其處罰違反使用分區行為之行政目的已然達成，自無再處罰房屋所有人之理由。且據原告側面了解，該承租人之營業時間只到夜間十點，且嚴禁十八歲以下青少年進出，更未聞任何事端，故其違反使用分區情形較諸一般類似業者，違法情節輕微許多，對公益之影響尚不至於到須對原告也連坐處罰的程度。君不見當年報載 連戰 之房子出租與周人參，遭其違規使用開設八大行業，對其鄰宅影響之鉅，連戰也未被連帶處罰；更何況原告之承租人只不過開設乾乾淨淨的網咖店。然被告竟又緊接著處原告罰鍰，依行政程序法第七條所揭示之比例原則，此處分之手段與目的間顯已違背狹義比例原則之內涵。所謂狹義比例原則，乃指當行政機關有多種手段能達其行政目的時，應選擇採取對人民權益侵害最小之手段。今被告既已處罰該承租人，此手段已可達成其行政目的，再處罰房屋所有人，無異以大砲打小鳥，不合比例原則之要求。
⒊按司法院釋字第二七五號解釋曾明示：人民違反法律上之義務而應受行政罰之
行為，法律特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。此解釋將行政機關行之多年不問故意過失一律加以處罰之原則一舉變更，其理由不外基於憲法保障人民權利之意旨。因為「行政罰係屬對於人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因」，始得加以處罰。已如前述，原告之監管已竭盡所有權人之所能，故原告之行為既非出於過失，更非基於故意。因此，依上述解釋，原告不具有可歸責之原因。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申
請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議‧‧‧㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：「主旨：公告「公司行號營業項目代碼表」計增列一項代碼。檢附「公司行號營業項目代碼表」增修代碼內容一份。說明：‧‧‧二、‧‧‧，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，‧‧‧。三、‧‧‧：。本件「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」」⒉查系爭建築物位於住宅區，領有六八使字第○四一六號使用執照，原核准用途
為集合住宅，原告未經辦理變更使用執照，出租予訴外人葉慶昌擅自違規使用經營資訊休閒服務業（利用電腦擷取網際網路供人遊戲）等業務，核屬臺北市土地使用分區管制規則第五條規定之第三十二組：娛樂服務業，案經目的事業主管機關台北市政府建設局於九十年六月八日府建商字第九○○五二三○四○○號函查告策略贏家資訊社未經領有資訊休閒服務業營利事業登記即經營上項業務。其未經核准擅自違規使用屬實，顯已違反建築法第七十三條後段規定，被告遂依同法第九十條第一項規定作成原處分。
⒊又按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類
似方式之業務，其營業項目應列為「資訊休閒服務業」已如前述。次查原告實際所營及經目的事業主管機關即台北市政府建設局認定其為資訊休閒服務業務，核與使用執照所載建築物用途為集合住宅及辦公室，屬不同類組；又按「建築法第七十三條執行要點」規定，策略贏家資訊社實際從事之資訊休閒服務業務係屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，辦公室係屬Ｇ類（辦公、服務類）第二組（Ｇ─２）為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，而集合住宅則屬Ｈ類（住宿）第二組（Ｈ─２），為「供特定人長期住宿之場所」；另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明：「‧‧‧㈠決議‧‧‧按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。本件系爭建築物擅自跨類組變更使用屬實，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。
⒋至原告主張曾以存證信函催促承租人儘促改善，其已確實負起督促之責，且台
北市政府既已處罰使用人即承租人，依法即不應再處罰所有權人一節，查系爭建築物供作資訊休閒服務業用途使用，屢經目的事業主管機關即台北市政府建設局查告在案，被告復依主管法令權責認定事實自得科行政處分之相對人以行政責任。系爭建築物未辦理變更使用執照即擅自變更使用屬實，被告前曾以九十年四月十日北市工建字第九○四二七八九五○○號書函處使用人罰鍰並勒令停止使用；惟違規事實仍持續存在並未依法改善，被告遂於九十年四月十八日以北市工建字第九○四二八六○四○○號函，系爭建築物所有權人即原告請其督促違規使用人依該址建築物原核准用途（集合住宅）使用，或向目的事業主管機關即台北市政府建設局申辦合法證照，若再經查報有違規使用情事，被告當逕依建築法規定查處。嗣經台北市政府建設局再次於九十年六月八日以府建商字第九○○五二三○四○○號函，查告系爭建築物未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，被告始作成原處分。綜上所述，被告已依法定程序善盡職責並事先函請原告合法使用或補辦手續，惟原告為系爭建築物所有權人，對於建築物有使用收益之權利，亦負有監督、維護建築物合法使用之義務，按建築法第九十條第一項明定，建築物非經領有使用執照擅自變更使用者，得就該建築物所有權人、使用人擇一處分，並得連續處罰，原告所持理由純係自身對法規認知錯誤致對被告所作處分有所誤解，尚不足採據。
⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自得適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，並予敘明。
理由
一、本件係原告因不服被告所為六萬元罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，依行政訴訟法第二百二十九條第一項第二款及第二項之規定及司法院九十年十月二十二日九十年度院台廳行一字第二五七四六號函，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告係系爭建築物所有權人，自九十年四月十八日接獲被告之違規通知後，即已積極催促監督承租人合法使用，承租人亦承諾正在設法改善，則原告作為出租人所應盡之注意義務已盡，並無可歸責之情事，不應受罰云云。
三、被告則以：系爭建築物位於住宅區，原核准用途為集合住宅及辦公室，依「建築法第七十三條執行要點」規定，分別屬Ｈ類（住宿）第二組（Ｈ─２）及屬Ｇ類（辦公、服務類）第二組（Ｇ─２），其使用人策略贏家資訊社實際從事之資訊休閒服務業務係屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１），系爭建築物擅自跨類組變更使用，違反建築法第七十三條後段之規定。本件被告於九十年四月十日先處違規使用人以罰鍰，並將違規情事通知原告，嗣再查獲違規情事，被告自得依建築法第九十條之規定處罰所有權人，以達遏阻繼續違規之效果等語。
四、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：
「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」是依上開規定，建築物凡未經領得變更使用執照，而擅自變更其使用，即得處建築物所有權人或使用人罰鍰。再建築法第七十三條執行要點第一點規定：「：：：建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一：：：」附表一Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１）：「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，Ｇ類（辦公、服務類）第二組（Ｇ─２）：「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ─２）：「供特定人長期住宿之場所」。再內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明：「‧‧‧㈠決議‧‧‧按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」是內政部已將對於建築物擅自變更使用之處罰，放寬至須以跨類組變更為要件。
五、本件兩造不爭原告係系爭建築物所有權人，系爭建築物依使用執照之核准用途為集合住宅（Ｈ─２）及辦公室Ｇ─２），使用人策略贏家資訊社實際從事資訊休閒服務業（Ｂ─１），有跨類組變更使用之情事，原告於九十年四月間收受違規通知，系爭建築物於同年五月間經查獲仍有違規之情事等情，並有使用執照存根、台北市政府警察局大安分局安和路派出所臨檢紀錄表、違規通知附於原處分卷可稽，足信為真實。從而系爭建築物有擅自跨類組變更，違反建築法第七十三條後段之情事，堪以認定。是本件之爭執，厥在於被告處罰系爭建築物之所有權人即原告是否違反比例原則？原告是否有故意或過失？
六、經查：㈠按建築法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物
所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」是立法者本即有授權行政機關視行政目的之需要，而決定處罰建築物之所有權人或使用人。本件被告於首次查獲違規情事時，係先處使用人以罰鍰，並將違規情事通知原告，嗣再查獲仍有違規行為，即發現僅處罰使用人不能達到遏阻之目的，始處原告以罰鍰，且係最低度之罰鍰，於行政法上之比例原則並無違背。
㈡次按，就違反行政法上義務之行為而為處罰，自以行為出於故意或過失為必要，
此觀之司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」益明。又所謂故意者，係行為人對於構成處罰之事實，明知並有意使其發生者；所謂過失者，係行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者。
本件原告是否有行為之故意，固難以證明，惟查原告係系爭建築物之所有權人，依建築法之規定負有維護建築物合法使用，非經領得變更使用執照，不得擅自變更使用之義務，其出租系爭建築物供他人使用，亦應注意使用人不得有擅自變更使用情事，查原告住所與系爭建築物同在安和路一段上，且該策略贏家資訊社所經營之資訊休閒服務業，又係不特定人均可出入，原告不難查知其使用情形，況原告不爭已接獲違規通知，是原告能注意竟未注意致違反建築法上之義務，原告自屬可加以非難及歸責。就此原告雖舉致承租人之存證信函為證，惟查依原處分卷所附之送達證書，原處分係於九十年六月二十七日送達，而依卷附之存證信函，其發信之時間係同年七月二日，顯在原處分送達之後，無足為原告有利之證明。
七、綜上所述，原告之主張，均無足採，原處分依建築法第九十條之規定處原告以罰鍰六萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年四月十八日
臺北高等行政法院第一庭
法官王碧芳右為正本係照原本做成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十二年四月二十一日
法院書記官鄭聚恩