裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第254號上訴人即被告 林立揚 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第514號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度少連偵字第79號、105年度偵字第13352號、第14395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林立揚未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之改造手槍壹把（含彈匣壹個）沒收。
事實
一、林立揚明知具殺傷力之槍枝及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國105年3月初，在新北市○○區○○路旁公園，以新臺幣3萬元之代價，向 郭建廷 （已歿）購買如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支（含彈匣）及如附表編號2所示具有殺傷力之制式子彈1顆，並自斯時起持有之。後於105年6月16日，其友人于 雍憲 （涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另經臺北地檢署檢察官以105年度少連偵字第79號、105年度偵字第14395號為不起訴處分）因欲與人談判，遂邀其前往助陣，林立揚即攜帶前揭槍枝與子彈前往臺北市○○區○○路0段000號臺北港熱炒店，並在場對空射擊2發子彈，再擊發1發子彈失敗後逃逸，為警於現場查扣口徑9.0mm制式子彈1顆及已擊發之口徑9.0mm制式彈殼1顆。嗣於同月22日下午11時許，林立揚主動攜帶前揭槍枝（含彈匣）至新北市○○區○○路2段31巷口投案，始悉前情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局暨新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。經查，被告經合法送達無正當理由未到庭，而檢察官、公設辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第153頁至第
157頁、第239頁至第243頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法送達無正當理由未到庭，上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第13352號卷第4頁反面至第8頁、第
31頁；105年度少連偵字第79號卷，下稱少連偵卷，第13頁反面至第15頁；本院卷第55頁反面、第84頁反面），核與證人即同案被告 于雍憲 、證人張○○、 許正彬 、林○○、陳則維、 郭銘賢 、 吳春美 所述情節大致相符（同前署105年度少連偵字第79號卷第16頁反面至第34頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、蒐證照片（前揭偵查卷第9頁至第14頁、第24頁至第29頁）、扣案如附表所示槍、彈足資佐證。又本件扣案如附表所示之系爭槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年7月21日刑鑑字第1050058488號鑑定書、106年8月8日刑鑑字第1060071522號函及槍彈相片附卷可查（前揭少連偵卷第60頁至第62頁、第79、80頁、原審卷第98頁），而認系爭槍彈具殺傷力，是被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行
為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年度臺上字第7415號判決參照），準此，被告自105年3月初起，迄至同年6月22日為警查獲時止，持有前開具殺傷力之改造手槍及制式子彈之行為，屬繼續犯，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其因同時持有改造手槍及制式子彈而觸犯前開2罪名，為想像競合，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰（最高法院29年上字第43號判例參照）。查起訴犯罪事實認被告持有制式子彈3顆，其中2顆被告已於熱炒店擊發，餘1顆經試射鑑定後，認具殺傷力，惟因均屬持有子彈罪，基本事實相同，僅客體多寡不同，此部分僅屬犯罪事實減縮，並不影響事實之同一性，無庸不另為無罪之諭知，併予敘明。
㈡又被告前於103年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院
以103年度交簡字第3795號判決處有期徒刑2月確定，並於
104年5月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯
罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。經查，被告於105年6月23日警詢中陳稱：我於105年6月23日23時，在新北市○○區○○路1段31巷口向警方投案，我持有槍械主動向警方投案，我有先請友人聯繫警方，並於上記時、地主動交付我所持有的改造槍枝1把（含彈匣），我所交付的槍枝與我先前持有擊發之槍械為同一把等語，有調查筆錄在卷（前揭偵查卷第
4頁反面、第5頁）可考。而此槍枝經試射，其彈底特徵紋痕經比對之結果，與現場證物之彈殼相符，認係由此手槍所擊發，有刑事警察局鑑定書在卷（前揭少連偵字卷第80頁）可稽，此部分之事實，核與證人 吳泓圻 於本院之證述相符（本院卷第72、73頁），堪認被告確有自首之事實。證人 馬崇原 雖於本院審理時證稱：從當時偵查資料可清楚見得當時我們已經確定臺北港熱炒店槍擊案是林立揚等語（本院卷第75頁），惟此部分經本院於107年3月8日再次電聯查詢及再次傳訊後，證人馬崇原表示相關偵查資料即為本件之偵查案號等語（本院卷第96頁、第152頁），可知依卷內相關事證，足認吳泓圻偵查佐在被告主動透過友人聯繫並交付上開槍枝（含彈匣）前，警方並未確知或有確切之根據得為合理之懷疑被告即為本件犯罪之人，是依上揭最高法院判決意旨，被告主動承認並交出上開槍枝（含彈匣）之行為，核與自首之要件相符，被告有自首之行為，應堪認定，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審據以論科，固非無據。惟就被告已於熱炒店射擊之2發子彈，屬犯罪事實縮減，不影響事實同一性，原審就此部分於判決理由內不另為無罪之諭知，已難認適法。另依卷內事證，被告於警方知悉犯罪人前即主動透過友人與警方聯繫，並攜帶上開槍枝（含彈匣）交予警方並接受裁判，符合自首規定，已如前述，原審未察，於法亦有不合。被告執此為上訴理由，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告應深知未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟仍無視國家法令，持有如附表所示具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，然念其主動透過友人聯繫投案，且於警借提時坦承犯行，態度良好，且考量被告持有槍彈之數量、時間、所生之危害、及其經濟狀況勉持、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至沒收部分說明如下：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。查刑法第38條之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日起施行，是本件就沒收部分應適用裁判時之法律即修正後刑法第38條之規定，先予敘明。
㈡扣案如附表編號1所示之制式手槍1支（槍枝管制編號：00
00000000號），核屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，已如前述，非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定予以沒收。至於扣案如附表編號2所示之制式子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，均已喪失子彈之效用，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經 黃琬珺 檢察官提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年9月18日附表：
┌──┬────────┬─────┬──────────┐│編號│規格│數量│鑑定結果│├──┼────────┼─────┼──────────┤│1│仿半自動手槍製造│壹把（含彈│擊發功能正常，可供擊│││之槍枝，換裝土造│匣壹個）│發適用子彈，認具殺傷│││金屬槍管而成之改││力│││造手槍（槍枝管制│││││編號：0000000000│││││號）│││├──┼────────┼─────┼──────────┤│2│制式子彈（口徑│壹顆│經試射，可擊發，認具│││9mm）││殺傷力│└──┴────────┴─────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。