裁判字號：臺灣高等法院89年聲再字第143號刑事裁定
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定八十九年度聲再字第一四三號
再審聲請人即受判決人甲○○右列再審聲請人因侵占等案件，對於本院中華民國八十八年十一月十八日第二審確定判決（八十八年度上訴字第二六六四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。
二、本件聲請意旨略以：鈞院就本案所為之第二審判決（八十八年度上訴字第二六六四號），聲請人因被告侵占案件，依刑事訴訟法第三百七十六條規定本係不得上訴第三審案件，鈞院判決正本誤書為得上訴之記載，致聲請人遲誤聲請再審不變期間，爰依同法第六十八條規定為回復原狀暨再審之聲請。另聲請人甲○○以其與自訴人等合夥開設加盟海霸王之翠亨餐廳，聲請人於本案審理時已迭次陳明、舉證合夥加盟海霸王之籌設費用，係全體合夥人委由聲請人統籌包辦，即在一定標準之上下限度內，由聲請人自負盈虧，此有合夥契約書附件即股東會議紀錄第四條及證人 蕭承宏 、 葉慶章 證言（本院八十八年十月六日審判筆錄），惟原判決對此有利聲請人之事證漏未審酌或加以調查，依法顯有違誤。聲請人另以本案所涉合夥糾紛，業經兩造等合夥股東和解，已終局解決加盟籌備費用支出問題，且自經營權移轉予自訴人後，因經營不善終告解散，於清算時聲請人仍支付部分虧損負擔予合夥人，於此情形，原判決縱認聲請人有罪，能否依刑法第五十七條為量刑參考，並斟酌聲請人無前科記錄，予以宣告緩刑，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審云云。
三、經查：依聲請人所提示本院原判決八十八年度上訴字第二六六四號判決影本、最高法院刑事第一庭函影本暨本院八十八年度上訴字第二六六四號裁定影本，係屬非因過失遲誤聲請再審期間，爰依刑事訴訟法第六十八條聲請回復原狀，核無不合，並此敘明之。次者，聲請人於聲請意旨以渠等於合夥契約書附件中即股東會議紀錄第四條規定及證人蕭承宏、葉慶章於本院八十八年十月六日庭訊中之證言，遂認原判決對此有利聲請人之事證漏未審酌或加以調查，顯有刑事訴訟法第四百二十一條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之違誤。惟查，本院原判決（八十八年度上訴字第二六六四號）已就聲請人上開所辯，於判決理由欄內詳加審酌、指駁、說明並於理由欄第三項之第㈤點中敘明聲請人所聲請傳喚證人之證言不予採用之理由，並無違首揭關於刑事訴訟法第四百二十一條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之規定，且按證據之證明力，係屬法院基於自由心證依職權之合法行使，聲請人所述理由，無非係就證據證明力再行爭執而已，自非適法之再審理由。末查，聲請人另以本案所涉合夥糾紛，業經兩造等合夥股東和解，已終局解決加盟籌備費用支出問題，且自經營權移轉予自訴人後，因經營不善終告解散，於清算時聲請人仍支付部分虧損負擔予合夥人，於此情形，原判決縱認聲請人有罪，請依刑法第五十七條為量刑參考，並斟酌聲請人無前科記錄，予以宣告緩刑云云。惟刑之量定及是否諭知緩刑法院應依職權為之，非刑事訴訟法第四百二十一條得為聲請再審之理由。綜上所述，本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文中華民國八十九年三月二十二日
台灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃本仁法官江國華右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官吳碧玲中華民國八十九年三月二十七日