裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年抗字第148號民事裁定
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣高等法院臺中分院民事裁定107年度抗字第148號抗告人百程國際有限公司法定代理人 林祚長 代理人 張績寶 律師相對人 黃孟涵 上列抗告人因與相對人間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國107年3月6日臺灣彰化地方法院107年度聲字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能（如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第第187號判例意旨參照）。而有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要時，倘該公司別無其他可代表公司之董事，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院審判長為之選任特別代理人。
二、相對人於原審之聲請意旨略以相對人為抗告人公司股東，林祚長與 何勝輝 均為抗告人公司董事，林祚長並擔任董事長。相對人與其他股東得知抗告人公司部分資金流向林祚長、何勝輝私人帳戶，故抗告人顯有對林祚長、何勝輝訴訟之必要。而林祚長、何勝輝顯無可能代表抗告人公司對自己究責，或召開股東會另選代表公司為訴訟之人，又有限公司並無準用公司法第213條規定，因此有聲請選任特別代理人為抗告人對林祚長、何勝輝提起損害賠償訴訟之必要等語。經原審法院審判長裁定（下稱原裁定）選任 蔡德倫 律師為抗告人對林祚長、何勝輝提起請求損害賠償訴訟之特別代理人，抗告人提起抗告，其抗告意旨略以：抗告人公司共有5名股東，除林祚長、何勝輝外，尚有相對人、 陳忠義 、 黃稘媛 等3人（下稱相對人等3人），依公司法第108條第2項規定可另行推選有行為能力之股東代表抗告人公司提起訴訟，相對人未經另行推選之程序，逕聲請選任特別代理人，自有未洽等語。
三、查抗告人有對抗告人公司董事長林祚長、董事何勝輝訴訟之必要，無法期待林祚長、何勝輝代表抗告人公司對自己提起訴訟，應認抗告人公司之法定代理人與抗告人有利害衝突而事實上不能行使代理權，雖公司法就有限公司並無準用同法第213條規定之明文，但仍得依同法第108條第2項「執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。」之規定，由股東間互推一人代表有限公司對董事提起訴訟，因此必須全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，利害關係人始得聲請受訴法院之審判長為有限公司選任特別代理人，最高法院90年度台抗字第233號裁定同認「有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人。」查抗告人公司共有5名股東，除董事長林祚長及董事何勝輝外，尚有相對人等3人股東，而有限公司全體股東依公司法第108條第2項規定另行推選有行為能力之股東代表公司，並非改選董事長，並無抗告人公司章程第6條所定「經4分之3以上股東同意選任一人為董事長」之適用，抗告人公司之股東決議另行推選股東代表公司對林祚長、何勝輝提起訴訟，並非相對人所主張必須達到章程所定之4分之3以上股東同意始得推選。又公司法就第108條第2項股東間互推一人代理有限公司之表決權如何行使並無相關規定，而有限公司之股東會，相當於民法社團法人之總會，即有民法第52條規定之適用，全體股東決議另行推選股東代表抗告人公司對林祚長、何勝輝提起訴訟，林祚長、何勝輝因自身利害關係而有損害抗告人公司利益之虞，自不得加入表決，僅由相對人等3人股東依普通決議即可，該全體股東推選股東代表抗告人公司對林祚長、何勝輝提起訴訟之召集程序亦非必須由林祚長、何勝輝為之，則相對人等3人依公司法第108條第2項之規定，決議另行推選有行為能力之股東代表公司對林祚長、何勝輝提起民事訴訟，並無困難，相對人等3人仍得依公司法第108條第2項之推定，決議推選股東代表抗告人公司對林祚長、何勝輝提起訴訟，並非相對人所謂相對人等3人無法另行推選有行為能力之代表人，即無為抗告人公司選任特別代理人之必要。
四、抗告人公司既得依公司法第108條第2項之規定，由相對人等3人決議另行推選有行為能力之股東代表公司對林祚長、何勝輝提起訴訟，相對人聲請為抗告人公司選任特別代理人，自無必要。原審法院審判長未察，遽依相對人之聲請，裁定選任蔡德倫律師為抗告人公司之特別代理人，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，自有理由，爰由本院廢棄原裁定，另裁定如主文第二項所示。
五、依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國107年4月30日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官高英賓法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官李宜珊中華民國107年4月30日