裁判字號：臺灣臺南地方法院94年易字第855號刑事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度易字第855號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○丁○○上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第四二六號），被告等於本院調查時，均為有罪之陳述，經本院裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
丁○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又使犯人隱避而頂替，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與其友人乙○○、丁○○於民國九十三年二月間，共同基於提供場所、聚眾賭博藉以營利之概括犯意聯絡，先推由乙○○於九十三年二月間某日，以每月新台幣（下同）一萬五千元之租金，向不知情之台南市○○○路○段○○○巷○號房屋之屋主，承租該房屋作為聚眾賭博之場所，丁○○則以日薪一千五百元之報酬受雇於丙○○，於前開房屋外擔任管制進出人員，防止丙○○所召集之賭客以外之人隨意進出該屋內賭博，並查看有無警察進行監控、查緝等把風工作。丙○○乃自九十三年二月間某日起，至同年九十三年三月二十三日止，聚集賭客 陳建志 、 徐啟仁 、 葉龍吉 、 蘇猛彰 、 楊寶鎮 、 林正中 、 陳囿戩 、 鄭文華 、 王建豐 、 應豪強 、 林時 、 鄒麗琴 、 黃碧英 、 李盧阿逢 、 王莊夏月 等人（經警另依社會秩序維護法裁罰）在前址屋內，以丙○○提供之麻將及天九牌各一副（均未據扣案）作為賭具連續賭博財物，其玩法為麻將以二百元為一底，每臺五十元。丙○○則於賭客每玩麻將一圈，即抽頭二百元或四百元不等；若賭客把玩天九牌者，則隨賭博之輸贏情況，抽取不定額金錢，藉以營利。嗣經台南市警察局第六分局員警據報，於九十三年三月二十三日二十三時十五分許至前址查獲。
二、丁○○於九十三年三月二十三日二十三時十五分許，台南市警察局第六分局員警至前開房屋內查緝賭博時，因見警員於前揭房屋旁之空地處，另查獲內藏以色列ＩＭＩ廠製９４１ＦＢ型，口徑９ｍｍ之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及制式子彈十一顆之黑色背包一只，丁○○明知該黑色皮包及其內槍彈為獲綽號「捲毛」真實姓名年籍不詳之成年男子所持有，竟基於隱匿該「捲毛」男子為真實犯罪者之意圖，於台南市警察局第六分局員警於九十三年三月二十四日上午五時三十二分及同日上午七時十五分在台南市警察局第六分局金華派出所兩度詢問時，及台灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年三月二十四日十九時二十分許，在台灣臺南地方法院檢察署候訊室初次訊問時，接續供稱前揭槍彈均為其所持有之物云云，而為頂替真實犯罪之綽號「捲毛」者。嗣因丁○○知悉持有制式手槍之刑責遠較其預計為重，乃於台灣臺南地方法院檢察署檢察官於前揭訊問中，再次詢問有關槍彈真實持有者時，始供出真實持有前揭槍彈者為綽號「捲毛」者之實情。
二、案經台南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭賭博部分犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○於本院審理時供承不諱，核與證人陳建志、徐啟仁、葉龍吉、蘇猛彰、楊寶鎮、林正中、陳囿戩、鄭文華、王建豐、應豪強、林時、鄒麗琴、黃碧英、李盧阿逢、王莊夏月等人於警詢中之證述相符，此部分事實應堪認定。被告丙○○、乙○○、丁○○三人共同提供場所、聚眾賭博部分犯行明確，應堪認定。
二、被告丁○○於偵查及本院審理時迭次供承扣案槍彈係綽號「捲毛」者持有，而非其所持有；另供稱：其在警詢及偵查中所為扣案槍彈屬其所有之陳述，係因誤認持有制式槍彈之刑責為有期徒刑二年以下，其原意欲為綽號「捲毛」者承擔此部分刑責，然事後知悉持有制式槍彈需承擔有期徒刑五年以上刑責，其認無法代人承擔如此重責，始願說明實情等語，參以同案被告乙○○於偵查中以證人身分具結後證述：案發當日被告並未攜帶前開承裝槍彈之黑色皮包（參見九十三年偵字第三四八七號卷第一三九頁），同案被告丙○○於偵查中亦以證人身分結證稱：員警於前揭時地查獲之黑色皮包一只，係綽號「捲毛」者當日所攜帶之物等語（參見九十四年度偵字第四二六號卷第三五頁），足見被告丁○○供稱扣案黑色皮包並非其所持有等語，尚非全然無據。復參以證人即於前揭時地查獲上開賭博案件之台南市警察局第六分局金華派出所所長 林炳男 於偵查中結證稱：內藏槍彈之黑色皮包係其等至案發現場查緝時，遭人由二樓處丟擲至戶外空地等語（參見九十三年偵字第三四八七號卷第一三三頁），而證人即賭客鄒麗琴於偵查中證稱：被告丁○○於警方查獲賭博時，係佇立於一樓門口處等語（參見九十三年偵字第三四八七號卷第一０六頁），足見被告丁○○於案發當時，係在一樓門口處，而非拋擲黑色皮包者所在之二樓處，是自案發現場二樓處丟擲內裝槍彈之黑色皮包至案發地點空地處之人，確非被告無誤。綜此，被告丁○○於本院審理時供稱：其當日並未持有扣案槍彈，而實際持有前開槍彈者，應係綽號「捲毛」者等語，與事實相符，應堪採信。依此，被告丁○○明知扣案槍彈為綽號「捲毛」者所持有之物，然其竟於警訊及偵查初次應訊時，供稱前揭槍彈為其所持有云云，故其當有隱匿真實持有槍彈者之意圖，並有頂替之行為。從而被告丁○○所為自屬意圖隱匿真實持有槍彈之綽號「捲毛」者而頂替之犯行。綜上所述，被告丁○○此部分頂替犯行，亦堪認定。
三、核被告丙○○、乙○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第二百六十八條前、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告丁○○另犯刑法第一百六十四條第二項、第一項之頂替罪。被告丙○○、乙○○、丁○○三人，就上開刑法第二百六十八條前、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另按刑法第一百六十四條第二項、第一項之頂替罪，係使國家偵查權、審判權可能為不正確之偵查與審理，屬侵害國家法益之犯罪類型，是被告丁○○於同一案件中之警詢及偵查應訊時，先後接續三次為頂替之陳述，其所侵害國家法益僅為一個，故僅成立一個頂替罪。又被告丙○○、乙○○、丁○○三人所犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，均時間密接、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定，分別僅論以一罪，並均加重其刑。另被告丙○○、乙○○、丁○○三人，均係基於一賭博犯意之決定，達其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。被告丁○○所犯刑法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第一百六十四條第二項、第一項之頂替罪二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告丁○○在台灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年三月二十四日十九時二十分許，在台灣臺南地方法院檢察署候訊室初次訊問時，為扣案槍彈為其所持有之不實供述而為頂替之犯行，雖未為起訴書所論列，惟此與前揭被告丁○○於警詢中所為頂替行為，屬實質一罪關係，已如前述，自應為起訴效力所及，本院依法應予以審究。爰審酌被告丙○○為圖小利，提供場所聚眾賭博、被告乙○○、丁○○二人參與被告丙○○提供賭博場所，聚眾賭博犯行，助長賭博氣焰，對社會善良風氣產生之不良影響、被告丙○○、乙○○、丁○○三人犯罪後於本院審理時均坦承犯行之態度；被告丁○○頂替他人犯罪，影響司法機關偵查之正確性，惟於頂替當日即行供出實情，影響程度非重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另就被告丁○○部分定應執行刑，以資儆懲。又被告丙○○、乙○○、丁○○三人提供前開賭博場所，並非刑法第二百六十六條第一項前段所示之公共場所或公眾得出入之場所，是前開賭客於其內賭博財物之行為，與前揭賭博罪之構成要件尚屬有間。從而，被告丙○○雖提供之麻將牌、天九牌各一副以供前開賭客賭博所用，而此等麻將牌、天九牌應屬被告丙○○所有，且供聚眾賭博犯罪所用之物，而非刑法第二百六十六條第二項前段所規範之當場賭博之器具，當無援引前開刑法第二百六十六條第二項前段之規定宣告沒收之餘地。復以該等麻將牌與天九牌均未扣案，為免日後執行困難，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條前段、後段、第一百六十四條第二項、第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國94年11月1日
刑事第十二庭
法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官秦建華中華民國94年11月1日附錄法條：
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。