裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第345號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳宇森選任辯護人周嘉韋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第4643號），本院判決如下：
主文陳宇森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）暨販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟貳佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳宇森明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國108年11月1日下午起，以其所持用之門號0000000000號行動電話所安裝通訊軟體LINE與 周軒 任聯繫，雙方達成由陳宇森以新臺幣（下同）2,200元之價格販賣第二級毒品大麻2公克予 周軒任 之合意，周軒任遂於翌(2)日下午6時許，前往陳宇森所經營位在臺北市○○區○○路000號之鹽水雞攤，拿取陳宇森事先放在攤位置物桶內之大麻2公克，同時將價款2,200元放入置物桶內，而完成交易。
二、案經新竹市警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人周軒任於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且據被告及其辯護人爭執證據能力，卷內復無事證可認有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外之情事，故此部分陳述應無證據能力，不得作為本案認定事實之基礎。至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。查證人周軒任於偵查中之證述，業經於本院審理中賦予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，依上所述，自有證據能力。
(二)除以上說明之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第31至32頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，而應有證據能力。至本案所引用之非供述證據，查尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告雖不否認有以通訊軟體LINE與周軒任聯繫，嗣周軒任至其經營之鹽水雞攤置物桶內拿取大麻2公克及放入現金2200元等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：
我承認我與周軒任團購大麻，我沒有要販賣的意思，我與周軒任都分別出錢去購買，只是由我出面購買，我認為我的行為不是販賣，是合資購買，周軒任一直問我價錢，我認為我應該只構成幫助施用第二級毒品云云。辯護人則以：周軒任與被告是朋友關係，一直要詢問毒品的購買狀況及價格，已經多次到店內等待被告來店，造成被告困擾，被告為了應付周軒任，才答應幫周軒任一起買，所以周軒任才一起與被告團購，在法律上應構成幫助施用等情詞，為被告辯護。經查：
(一)被告自108年11月1日下午起，以通訊軟體LINE與周軒任聯繫，約定由被告交付2公克大麻予周軒任，周軒任則應交付2,200元予被告，周軒任遂於翌(2)日下午，前往被告所經營位在臺北市○○區○○路000號之鹽水雞攤，拿取被告事先放在攤位置物桶內之大麻2公克，同時將2,200元放入置物桶內等情，業經被告於警詢、偵查時就上開客觀事實供述明確，並於本院準備程序時所不爭執（見偵卷第10、68至69頁，本院訴字卷第28、33頁），核與證人周軒任於偵查及本院審理時之證述情節相符（見偵卷第52至53頁，本院訴字卷第82、86至92頁），另有證人周軒任與被告於通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片12張存卷可佐（見本院訴字卷第63至73頁），以上事實，首堪認定。
(二)被告及辯護人以前詞辯稱被告與證人周軒任間為團購大麻，二人係合資購買，並由被告出面向毒品上游購買，被告僅成立幫助施用毒品罪。惟查：
1.按毒品交易不必然以持有現貨買賣為常態，賣方為規避查緝風險、節約成本等因素，臨交貨之際始互通有無，亦所在多有。故毒販基於營利意圖，與買方議妥交易後，始向上手取貨交付買方，與單純幫助施用者取得毒品之情形，存有差異，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。次按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。
2.觀諸證人周軒任與被告於108年11月1日、2日時，使用通訊軟體LINE之對話內容如下（見本院訴字卷第63至72頁，與偵卷第33至38頁、他卷第18至23頁同）：傳送訊息者訊息內容周軒任（108年11月1日16時49分）有沒有啊到底～被告（108年11月1日16時51分）有2？周軒任（108年11月1日18時15分）ok那時候被告（108年11月1日21時16分）明天周軒任（108年11月1日21時18分）嗯我下班去找你被告（108年11月1日21時18分）明天我不在吃喜酒妳幾點下班周軒任（108年11月1日21時18、19分）你吃完幾點6啊可是我7點有牌局大概打到11點被告（108年11月1日22時50分）那六到我店裡拿周軒任（108年11月1日22時50分）找你工讀生？被告（108年11月1日22時51分）我在放裡面的桶子周軒任（108年11月1日23時02分）多少錢被告（108年11月2日0時44分）220周軒任（108年11月2日17時15分）你來了嗎周軒任（108年11月2日17時26分）拿了我先回去被告（108年11月2日17時27分）好試穿看看好穿我也要買
有關上開對話，證人周軒任於偵查時證稱：我是問被告有沒有大麻，「拿了我先回去」的意思就是要告訴被告我已經拿到大麻。除這次我沒有跟他買過其他次，是朋友聊天時會講，所以我才請被告幫忙買等語（見偵卷第52至53頁）；再於本院審理時證稱：問被告「有沒有啊到底」之前，在打球的時候有聊到被告能不能幫我拿毒品，所以這一天又傳這句問他，那時候沒有人可以幫我拿，所以我就問被告，那次打球時我跟被告分享我去蘭嶼打工換宿時別人有請我抽，被告才跟我說他有用大麻，我之前就認識被告，但這次才知道被告有用大麻，是被告主動說他有抽，我有問被告管道，被告說可以幫忙拿，那時沒有想到價錢，只是想找一個比較安全的方式取得。在打球時被告有說到要一起合資或團購，被告講到拿幾公克、多少錢，說拿多一點就可以比較便宜，我那時身上錢沒有很多，就只跟被告拿2公克而已，那時還沒講到細節，只是單純透過被告幫我拿。被告傳「2？」是代表大麻2公克，是被告主動問我的，在打球時我還沒有跟被告說要2公克，只有跟被告說我錢不多，沒有辦法拿太多。我是後來才問被告多少錢，打球時我還不知道大麻2公克要多少錢。我不知道被告是跟誰拿毒品，我就是從被告這邊拿，被告會幫我拿來，所以被告跟誰拿到毒品，我並不在意。被告傳「220」是指2200元的意思，11月2日我傳「你來了嗎」是我想去店裡找被告，想知道被告在不在店裡。之後我傳「拿了我先回去」，是我已經到被告的攤位，拿了毒品後把2200元放進桶子裡，後來被告傳「好試穿看看」、「好穿我也要買」是被告叫我試用看看，如果用起來不錯，被告也要買。108年11月1日、2日與被告的聯絡過程，我不知道被告跟他的來源買了多少公克及多少錢，被告在事前、事後都沒有跟我講過，2公克2200元我沒有再向被告討價還價，因我有上網看過，如果其他管道買會比2200元貴一點。這次買大麻2公克，我不知道還有沒有其他人一同購買，我也不知道被告有沒有賺我錢，被告說多少就是多少，但被告跟我講的價錢沒有比外面貴，外面大概1公克1300元，被告只跟我說他跟上游多拿價格會比較便宜等語甚詳（見本院訴字卷第86至92頁）
3.由以上事證即知，證人周軒任所述過程與雙方上開對話情境吻合，當值採信，益證被告事前雖曾向證人周軒任提及「團購」、「合資購買」大麻，然針對被告究竟有無出資、有無再夥同其他人一起集資、以何價錢向毒品上游購買多少數量之毒品等等，證人周軒任一概不知情，雙方亦未曾討論至此。然不論所謂「團購」或「合資購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維護彼此權益，恆需事前議定或事後核算釐清，然觀證人周軒任當時係因緣際會下得知被告亦有施用大麻，其僅欲透過安全之來源及較為優惠之價格取得大麻，對於被告取得毒品來源、價格多寡、分得毒品數量是否合於其出資比例等等，顯不在意且無權掌控，一切取決於被告之單方說法，與一般合資購買毒品者利用集資以賺取價格或數量之優惠，對於各自支付之金額可購買之毒品數量應有相當了解之情狀不符，證人周軒任在主觀上顯然認知被告始為毒品交易中之賣方，並非合購或代買之身分。甚且，由被告得悉證人周軒任至其店內取走毒品與放置現金後，旋表示「好試穿看看」、「好穿我也要買」等語可知，被告當次並無自己出資與證人周軒任一同向上游購買，而係與證人周軒任事先議妥交易後，再向上手取貨交付買方，與單純幫助施用者取得毒品之情形誠然有別。換言之，本案乃證人周軒任向被告表達希冀取得大麻之意後，再無拒絕證人周軒任之要約下，向毒品上游取得毒品，並直接收取價金、交付毒品予證人周軒任，自己完遂買賣交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且因上游毒販與證人周軒任間並無直接關聯，無從認為被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為，被告自身即係基於出賣者地位與證人周軒任交易大麻，應甚明確。至本案證人周軒任取得大麻及交付價金之時間，應為108年11月2日下午6時許，此業據本院訊問證人周軒任時提示前開LINE對話紀錄予其當庭確認無訛（見本院訴字卷第90頁），則公訴人根據證人周軒任先前陳述所認定之完成毒品交易時間，應有錯誤，爰由本院在不影響事實同一性下逕予更正。
4.從而，本案被告與證人周軒任之實際交涉之歷程已如上述，此等事實之法律評價應為販賣毒品行為無疑，被告及辯護人辯稱雙方關係屬「團購」、「合資購買」毒品，而認被告僅成立幫助施用毒品云云，即無可採。
(三)至被告雖於本院準備程序時提及：在警詢筆錄時，警察說等等不要說是幫周軒任買，一起去團購，要說是把毒品用原價賣給周軒任，就叫我這樣講，我不知道這樣講在法律上會構成什麼罪名，我以為按照警察說是轉讓比較好等語。然查：
1.證人即本案承辦員警 楊仲庭 於本院審理時證稱：110年2月8日製作警詢筆錄之前，我沒有要求被告在製作筆錄時說「不要說是幫周軒任買，一起去團購，要說是把毒品用原價賣給周軒任」，但製作前我有跟被告解釋只要有收錢就是販賣行為，而被告是強調說他沒有賺錢，我主要是問被告有無販賣給周軒任等語（見本院訴字卷第80至81頁），參以證人周軒任於本院審理時亦證稱：警察是跟我說法律上有收錢就叫做賣等語（見本院訴字卷第86頁），是證人 楊仲廷 於偵辦本案時，曾向被告及證人周軒任告以「交付毒品並收錢」即構成販賣毒品行為之法律見解，應可認定。
2.證人楊仲庭上開意見告知，固與目前毒品犯罪之實務見解非全然符合，然綜觀被告及證人周軒任於後續偵查中向檢察官所述情節（見偵卷第52至53、68至69頁），並無受到誤導，亦即，證人周軒任於偵查時仍使用「請陳宇森幫忙買」，而非證稱「向陳宇森購買」之字句，另被告於偵查時更已完整陳述其欲表達之事實過程，強調係因不堪其擾，始幫證人周軒任購買大麻，且無賺取利潤等情，顯見被告與證人周軒任並未因警方不精確法律見解之告知而受影響。
3.此外，觀諸被告警詢筆錄中已有記載「我只是把我原本剩下的大麻原價給他，沒有向他收取額外費用」、「我那次給周軒任大麻純粹把我剩下的大麻原價給他，並沒有要賺錢的意思」等語（見偵卷第9、14頁），此適與證人楊仲庭所稱被告強調其並未賺錢一節相符。申言之，證人楊仲庭就上揭筆錄之記載，應已如實記錄被告欲強調之「原價」、「未賺錢」等意旨，且收取價金而將毒品交予對方，行為人究竟成立販賣毒品或其他較輕罪名，關鍵仍在於營利意圖之有無，警方於偵辦本案時雖有不精確法律見解之告知，若被告因警方之告知內容，而為上開「原價給他」之說詞，然因此說法並無不利於被告，本案關鍵仍在於被告是否為原價賣出？主觀上有無營利意圖？（相關論述如下），至於不論被告或證人周軒任於後續程序中，並無因此即為背於其等認知之陳述，本院亦係參酌後續更完整之陳述，綜合研判被告營利意圖之有無。
(四)另查，所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103年度台上字第1689號判決意旨參照）。經查，證人周軒任與被告間係因彼此有共同朋友而認識，本案之前會打牌、釣蝦及打籃球等情，此經二人於偵查時供陳在卷（見偵卷第52、68頁），可徵二人間並無特殊交情，被告衡情當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，無償為證人周軒任張羅取得、並奔走交付大麻，而無賺取轉手間價差或量差利潤之理。至證人周軒任雖證稱其有瀏覽網路得知其他管道之價錢，被告所述之每公克價錢較為便宜，惟此僅係被告販賣價格相較於其他管道更為優惠，證人周軒任既不知被告向何人取得毒品與取得之細節，當亦無法確信被告從中毫無獲利。準此，被告主觀上應基於營利之意圖，而於前揭時、地販賣第二級毒品大麻予證人周軒任，應堪認定。
(五)綜上所陳，本案事證明確，被告及辯護人所辯情詞均不為本院採信，被告之犯行洵可認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收之法律適用：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，從原先規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高至「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較新舊法，修正後之法定構成要件雖未變更，法定刑度已較修正前提高，準此，修正後之規定並無較有利於被告，依首揭規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
(二)再按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣大麻前持有大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告於警詢時雖曾供述本案其交予證人周軒任之毒品，來源為何。然經警方依據被告提供之資訊調查後，並未尋獲被告所稱之毒品上手，迄今尚未查獲一節，有新竹市警察局110年9月6日竹市警少字第1100033227號函檢附職務報告1份在卷可憑（見本院訴字卷第21、23頁），則本案與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，無從援引該條規定減輕或免除其刑。
(四)另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品大麻，戕害他人健康，助長施用毒品惡習，固屬不該，然其販賣毒品對象僅1人、次數1次、交易金額為2,200元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，且被告犯後雖未能坦白承認，但已供出大部分之客觀事實，衡酌販賣第二級毒品之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，而被告之犯罪情節，認縱科以最低法定刑度7年，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情況，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
(五)本院審酌被告前無刑事犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，本案其無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知大麻為管制之第二級毒品，猶販賣第二級毒品大麻予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮，並對社會治安造成危害，所為殊應非難，另考量被告販賣第二級毒品之次數1次、金額不高，其獲利應屬有限，兼衡其自述大學肄業之智識程度，未婚，與父親住，目前在夜市擺攤賣鹽水雞，即將經營滿4年，月收入約10萬元之家庭與經濟狀況，暨其否認販賣，辯稱僅係幫助施用毒品之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)沒收：
1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告於本院準備程序時供稱：我已換掉108年11月間案發時我所使用的行動電話，何時換手機忘記了，門號是一樣的等語（見本院訴字卷第29頁），堪認被告於案發時係以裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話，連接網路後使用通訊軟體LINE與證人周軒任聯繫交易毒品事宜，屬被告本案販賣第二級毒品所用之物，既未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本案被告販賣毒品所收取之價金為2,200元，為其犯罪所得，亦未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官葛名翔法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝涵妮中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。