裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第86號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第86號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃耀鋒選任辯護人謝依良律師（扶助律師）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第800號中華民國100年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17358號、第17395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃耀鋒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、黃耀鋒曾於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第2072號刑事判決判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣8千元確定，有期徒刑部分甫於95年4月28日執行完畢。猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於99年11月11日下午5時至日落前之某時，侵入臺南市佳里區（改制前為臺南縣○里鎮○○○路○○○巷○號 莊賴秀月 住處內，竊得莊賴秀月所有之平底鍋1個、酒6瓶、皮包8只、牛角1支、瓦斯爐及瓦斯桶（5公斤裝）1組、瓦斯桶1桶（20公斤裝）、翡翠領帶夾1支，及 陳勝華 寄放在該處之電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、血壓計1台等物，於得手後，將其中平底鍋1個、酒1瓶、皮包7只、牛角1支、瓦斯爐及瓦斯桶1組及瓦斯桶1桶等物均暫寄藏位於莊賴秀月住處隔壁之臺南市○里區○○路○○○巷1之
1號2樓之 陳俊男 （已於100年4月13日死亡）租屋處內，隨即以其持用之門號0000000000號行動電話與陳俊男持用之門號0000000000號行動電話聯繫，告知陳俊男將物品寄放上開租屋處等語，其餘物品則均攜回黃耀鋒所承租位於臺南市○○區○○○街○○號及其旁之鐵皮屋內。迄於99年11月17日晚間10時50分許，陳俊男因另涉犯他案經通緝而為警查獲，經陳俊男同意警方搜索其位於臺南市○里區○○路○○○巷
1之1號2樓之租屋處，當場查出黃耀鋒所寄放之平底鍋1個、酒1瓶、皮包7只、牛角1支、瓦斯爐及瓦斯桶1組及瓦斯桶1桶等物。經警另向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，於99年11月22日下午1時10分許，至黃耀鋒上開住處進行搜索，另扣得電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、洋酒
5瓶、皮包1只、翡翠領帶夾1支及血壓計1台臺等物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局（改制前為臺南縣警察局）佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。查證人陳俊男於偵查中既經檢察官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，且被告及其辯護人亦無具體主張證人陳俊男於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，從而就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，是證人陳俊男於偵查中具結後之證述，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所援引其餘供述性或非供述性之證據，檢察官、被告、辯護人均同意列為證據（見本院卷第41至42頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌，該證據之取得過程並無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，揆諸前開規定，應認具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有侵入住宅竊盜犯行，辯稱：伊根本沒有去偷，是陳俊男欠房租3個月，他被房東要求搬離開，伊跟陳俊男要電腦、幾瓶酒，伊向陳俊男說東西我先載回家，如果他找到房子後，他要拿回去時再去向伊拿，他偷那麼多東西，都說是伊偷的，如果是伊偷的，伊難道不會放在伊家等語。辯護意旨另稱：㈠被告於偵查中雖曾自白其有因莊賴秀月住處大門沒鎖，逕自入內行竊，惟證人莊賴秀月證稱其住處門鎖有遭破壞，是被告之自白與事實不符。㈡證人陳俊男證稱之內容已為被告所否認，且證人陳俊男稱被告電話通知寄放東西的時間是99年11月11日晚上11時左右，與渠二人於
99年11月11日晚上僅有9時30分17秒至27秒間之通聯，不相符合，陳俊男所稱不足證明被告有竊盜行為云云。
三、經查：證人即被害人莊賴秀月於99年11月14日上午11時10分許，發現位於臺南市○里區○○路○○○巷○號「慈恩藥局」遭竊，大門門鎖被破壞，經清點遭竊物品發現有翡翠珍珠項鍊2條、針車1台、涼被3條、洋酒10瓶、電視機1台、瓦斯桶2桶（分別為5公斤裝、20公斤裝）、瓦斯爐、平底鍋
1只、皮包8個、翡翠領帶夾1支、牛角1支等物，及友人陳勝華所寄放之電腦一組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠等設備）、血壓計1台及健保調劑藥品等物亦均遭竊，於該日前往臺南市政府佳里分局佳里派出所報案乙節，業據證人莊賴秀月、陳勝華陳述甚詳。而臺南市政府警察局佳里分局偵查隊，於99年11月18日日3時48分許，因案至陳俊男位於臺南市○里區○○路○○○巷1之1號2樓處查緝陳俊男，當場逮捕另案遭通緝之陳俊男，並經陳俊男同意進行搜索，發現陳俊男住處內有該分局轄區佳里派出所接獲被害人莊賴秀月報案失竊之物品，經扣案後，由被害人莊賴秀月指認其遭竊物品為平底鍋1個洋酒1瓶、皮包7個、牛角1支、瓦斯爐1個、瓦斯桶2桶（分別為5公斤裝、20公斤裝）等物；因陳俊男稱上開物品為被告黃耀鋒所寄放，經警向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，於同年月22日至被告黃耀鋒位於臺南市○○區○○○街○○號住處及其旁之鐵皮屋搜索，並扣得證人莊賴秀月遭竊之洋酒5瓶、翡翠領帶夾1個，與證人陳勝華遭竊之電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠等設備）、血壓計1台等物，經證人莊賴秀月、陳勝華指認後領回等情，被告亦承認警方經搜索後於上開處所分別扣得上開物品，復有臺南市政府警察局佳里分局99年11月17日晚間10時50分至18日1時20分止、99年11月22日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、起贓照片、贓物認領保管單、臺灣臺南地方法院核發99年聲搜字第1155號搜索票、被告黃耀鋒竊盜案現場查獲照片等資料在卷可憑，足認上開在陳俊男、被告黃耀鋒住處內分別扣得證人莊賴秀月、陳勝華於99年11月14日發現失竊之物無訛。
四、被告及辯護意雖辯稱上開物品不是被告偷的，電腦及酒是被告向陳俊男說東西被告先載回家，如果陳俊男找到房子後，如果要拿回去時再去向被告拿，99年11月11日晚上被告都在城安西城68號看電視云云。經查：
㈠證人陳俊男於警訊時證稱：在伊租屋處被查獲的物品不是伊
偷的，是伊的朋友黃耀鋒寄放在伊處，伊因中風復健中，左手無力可搬任何東西，伊不可能著手竊取上述之物品，黃耀鋒大約於99年11月11日晚上11時左右，詳細時間伊不記得，將物品放在伊租處後才打電話告知 伊有 將東西寄放伊的租處，伊租處的鑰匙黃耀鋒知道放在那裡，黃耀鋒是以門號0000000000之行動電話撥打伊所持用門號0000000000之行動電話等語（見南縣佳警偵字第0990015408號警卷第2至4頁、第
9頁）；復於偵查中具結後證稱：99年11月18日警方在伊租住處查獲的東西是黃耀鋒寄放的，黃耀鋒寄放後約1、2個小時有打電話給伊，說有寄放一些東西在伊那裡，黃耀鋒是用門號0000000000號打到門號0000000000號給伊，那天夜裡伊回家以後就看到那些東西，伊半邊癱瘓根本沒有辦法拿重，像伊住處查獲的20公斤瓦斯桶，伊根本就搬不動等語（見99年度偵字第17358號偵查卷第26至27頁），並提出佳里醫療社團法人佳里醫院99年10月6日診斷證明書影本1件為證。
㈡被告於偵查中供稱：伊被查獲的那些東西是伊自己去偷的，
是他的門沒有關，伊進去拿；除了被查到的物品，伊沒有偷其他的物品，也沒處理掉偷的物品；陳俊男都將住處的鑰匙放在門上面，伊要去可以自由進出，在陳俊男家裡查獲的東西不是伊偷的，伊不可能偷了東西放在那裡給陳俊男用，伊沒有偷項鍊等語（見99年度偵字第17358號偵查卷第33至34頁）。
㈢再參酌被告黃耀鋒所使用門號之0000000000行動電話通聯紀
錄，被告黃耀鋒於99年11月11日21時30分17秒至27秒間，確實有撥打陳俊男持用之門號0000000000號行動電話，且其當時發話基地台位置係在台南市○里區○○街附近，有上開電話之通聯紀錄在卷可稽（見99年度偵字第17358號卷第40頁），而本件遭竊地點亦在台南市佳里區，足以佐證證人陳俊男證稱被告大約於99年11月11日晚上，詳細時間伊不記得，將物品放在伊租屋處後才打電話告知伊有將東西寄放伊的租屋處等語，應堪信為真實。可見被告黃耀鋒於偵查中自自其有於99年11月11日，至被害人上開住處竊取在伊住處被警方查扣到之物品等情，應屬真實可採。
㈣被告嗣於原審審理時雖辯稱東西不是伊偷的，是伊向陳俊男
討的，99年11月11日晚上伊在城安西街68號看電視云云，辯護意旨另稱證人陳俊男稱被告電話通知寄放東西的時間是99年11月11日晚上11時左右，與渠二人於99年11月11日晚上僅有9時30分17秒至27秒間之通聯，不相符合，陳俊男所稱不足證明被告有竊盜行為云云。惟查：
⒈被告供稱陳俊男的房子是租的，已有3個月沒有繳房租等語
（見原審卷第94頁），是依被告上開所述，證人陳俊男既有
3個月沒有繳房租之情形，其經濟上必是十分拮据。而在被告住處及其旁之鐵皮屋查獲莊賴秀月遭竊之洋酒5瓶、翡翠領帶夾1個，與陳勝華遭竊之電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠等設備）、血壓計1台等物，其中洋酒5瓶價值約新臺幣（下同）1萬元、翡翠領帶夾1個價值約3千元、皮包1只價值約3千元、電腦1組價值約1萬7千元、血壓計
1台價值約1千5百元，分據證人莊賴秀月、陳勝華於警詢時 陳明 在卷，上開物品既有數萬元之價值，尤其是其中洋酒為容易易手販售之物，苟上開物品是證人陳俊男所偷，陳俊男在積欠房租、急於用錢之情況下，理應會將上開物品販賣變現，焉可能平白送給被告或讓被告拿走？又苟另在陳俊男租住處查獲之平底鍋1個、酒1瓶、皮包7只、牛角1支、瓦斯爐及瓦斯桶1組及瓦斯桶1桶等物並非被告所寄放，而是陳俊男所竊取，則陳俊男在積欠房租、急於用錢之情況下，理應會將上開物品販賣變現，又焉可能將上開物品放置於自己之租住處，未加販賣變現？反而徒增自己為警查獲或為被害人查悉之風險？由此可見，不論是在被告住處或是證人陳俊男租住處為警查扣之物品應都是被告所竊得之物品。
⒉被告辯稱伊未行竊，99年11月11日晚上伊在城安西街68號看
電視云云，惟查被告黃耀鋒住在台南市○○○區○○○○街○○號，已據其陳明在卷。經檢察官取調被告黃耀鋒所使用門號之0000000000行動電話通聯紀錄，發現被告黃耀鋒於99年11月11日21時30分17秒至27秒間，確實有撥打陳俊男持用之門號0000000000號行動電話，且其當時發話基地台位置係在台南市○○里區○○○街附近，有上開電話之通聯紀錄在卷可稽（見99年度偵字第17358號卷第40頁），而本件遭竊地點亦在台南市【佳里區】。苟被告辯稱其未行竊，99年11月11日晚上伊在（台南市○○區○○○○街○○號看電視等情係為事實，則當日晚上被告縱有打電話給陳俊男，其發話基地台亦應在台南市【安南區】，不可能是在台南市【佳里區】，惟依上開電話通聯紀錄所示，被告於99年11月11日晚上打電話給陳俊男之發話基地台卻在台南市○○里區○○○街附近，該地區適為莊賴秀月遭竊地點附近，足證被告辯稱其99年11月11日晚上伊在城安西街68號看電視云云，顯與事實不符，99年11月11日當日晚上被告人確曾在台南市【佳里區】，並且在台南市【佳里區】打電話給陳俊男，而此一事實與陳俊男證稱查獲的東西是黃耀鋒寄放的，黃耀鋒寄放後約1、2個小時有打電話給伊，說有寄放一些東西在伊那裡，黃耀鋒是用門號0000000000號打到門號0000000000號給伊等語相符，益足徵證人陳俊男之上開證述應堪採信。
⒊另據被害人 莊秀月 稱其是99年11月11日下午5時離開被竊處
所，而證人陳俊男是在同日晚上9時30分接到被告之電話，告知有物品已寄放在陳俊男之租住處，足證被告是於99年11月11日下午5時至同日晚上9時30分間之某時，侵入臺南市○里區○○路○○○巷○號莊賴秀月住處行竊。而上開99年11月11日下午5時至同日晚上9時30分之時間，跨越白天及夜間，惟無證據證明被告是夜間侵入上開處所，故以對被告最有利之認定，認被告是於99年11月11日下午5時至日落前之某時（白天）進入上開處所行竊。
⒋至於證人陳俊男就被告打電話通知其寄放東西之時間雖有時
稱99年11月11日晚間，有時稱99年11月11日晚上11時許，就確切之時間點有前後不一之處，惟查證人陳俊男於警詢即陳明被告是在寄放物品之後才打電話給陳俊男，並稱「黃耀鋒大約是在99年11月11日左右撥打電話給我，詳細時間我不記得」等語（見南縣佳警偵字第0990015408號警卷第9頁），可見為警查獲時，就被告打電話給證人陳俊男之時間，證人陳俊男記憶比較深刻的是日期為「99年11月11日」，時間是在「晚上」，惟就詳細之時間點證人之記憶模糊，故證稱詳細時間其不記得，惟就「被告是在寄放物品之後才打電話給證人」、「打電話的時間是在99年11月11日晚間」等重要之點，證人陳俊男前後所述均一致，是自難以證人陳俊男就詳細時間點有記憶模糊之情形即認被告無行竊之事實。
㈤辯護意旨另稱：被告於偵查中雖曾自白其有因莊賴秀月住處
大門沒鎖，逕自入內行竊，惟證人莊賴秀月證稱其住處門鎖有遭破壞，是被告之自白與事實不符云云。惟查：被害人莊賴秀月於警詢時雖稱：竊賊係破壞其台南市○里區○○路住處大門門鎖後入內行竊等情，並有臺南市政府警察局佳里分局拍攝之現場照片在卷可稽，然查被害人莊賴秀月住處失竊之財物，除警方在被告黃耀鋒及證人陳俊男住處查扣到之上開物外，尚有珍珠項鍊2條、針織車1台、涼被3條及電視
1台等物，亦據被害人莊賴秀月於警詢證述明確，而被告於偵查中自白其有竊取在其住處被查扣到之物品時，亦同時供稱並沒有其他被告竊得的物品已被處理掉等語（見99年度偵字第17358號卷第34頁），由此可見被害人住處尚有他人入侵行竊跡象，因而可推斷係不詳竊賊先行破壞被害人住處行竊後，被告黃耀鋒見被害人住處門戶未關而起盜心，即入內行竊，故尚難以被害人住處係大門門鎖被人破壞入內行竊情形，與被告黃耀鋒供稱其是因被害人門未關而入內行竊之情形不符，即認被告之自白與事實不符。
㈥依上所述，被告及辯護意旨所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。
五、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。查本件被告為本件犯罪行為後，刑法第321條已於100年1月26日修正公布，同年月28日生效，修正後之刑法第321條第1項第1款規定：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯竊盜罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。則修正後關於侵入住宅竊盜罪之要件，已無白天或夜間之區分，其刑度亦增列得併科新臺幣10萬元以下之罰金。此修正係有關構成要件之變更，足以影響被告是否成立刑法第321條第1項第1款之罪名，自應比較新舊法。依上開說明，適用被告行為後之新法對被告較不利，故比較之結果，應適用行為時之法律，應認不成立修正後刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，對被告較為有利。則核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。檢察官雖起訴被告係犯刑法第
321條第1項第1款加重竊盜罪，惟本院就本案同一之基本事實，自得加以審理並變更起訴法條為刑法第320條第1項之竊盜罪，併予敘明。
六、被告曾於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第2072號刑事判決判處有期徒刑
3年，併科罰金新臺幣8千元確定，有期徒刑部分甫於95年
4月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、原審諭知被告無罪之判決，固非無見，惟查被告有上開竊盜犯行，事證明確，原審竟聽信被告之辯詞而為檢察官舉證不足之認定，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院依法撤銷改判。爰審酌被告高中肄業之智識程度，現從事水電工作，未婚、與父親同住之家庭狀況，為圖己利，侵入被害人住處行竊上開物品之手段、動機，所竊取財物之價值非鉅，所竊得之物品已返還被害人，犯後被告坦承曾於偵查中坦承犯行、嗣於審理中又否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第320第1項、47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國101年6月6日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國101年6月6日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。