裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國96年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1064號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署被告乙○○選任辯護人 朱逸群 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4254號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
扣案之甲基安非他命玖包，合計純質淨重約壹叁貳零點陸零公克，均沒收銷燬之。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國95年4月間某日，自不詳年籍姓名自稱「 林育琳 」之人取得第2級毒品甲基安非他命10包（毛重1950.4公克）後，即意圖販賣而持有之，嗣於96年2月3日20時50分許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，在臺中縣太平市○○○街○○○號前搜索乙○○所駕駛之車號0000－00號自小客車，在車內查獲深藍色紙袋，袋內裝有茶葉罐2瓶、茶葉罐內裝有第二級毒品甲基安非他命
10包（毛重1950.4公克）、分裝夾鏈袋3包、吸食器玻璃球1個、電子磅秤1台、塑膠杓子1支、行動電話4支、毒品製造流程表5張。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第15
6條第2項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第
161條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、公訴人認被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人 林育玲 警詢之證詞、扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（毛重1950.4公克）、分裝夾鏈袋3包、電子磅秤1台等物、並有現場圖及現場照片等物可佐，為其主要論據。訊據被告固坦承持有扣案之甲基安非他命，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：甲○○大約於95年9月初起經常到伊長億六街121號
2樓租屋借住，每月貼伊2千元水電費，每個月甲○○大約會住一、二十天。96年1月10日或11日時，甲○○打電話給伊，說他人在警察局，房間內的東西要幫他收起來，他回來要拿，電話中甲○○並沒有說東西是毒品，後來伊才知道是毒品。扣案的甲基安非他命不是伊的，伊不會拿來賣，也沒有想過要賣。伊在警局及偵查說扣案的東西是林育琳的，是因為林育琳已經死了，林育琳欠伊賭債，伊不想害甲○○，並沒有想到刑度這麼重，所以才如此說是 林育霖 的，但實際是伊替甲○○保管的等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人林育玲於警詢中之證言為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告及辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
五、經查：㈠雖被告於警詢中供承：警方於96年2月3日下午8時30分，
在臺中縣太平市○○○街○○○號前，在渠所駕駛車號0000－00號自用小客車內查獲之物，除其中行動電話2支為林育玲所有外，其餘茶葉罐2瓶、茶葉罐內裝有第二級毒品甲基安非他命10包（共計毛重1950.4公克）、分裝夾鏈袋3包、吸食器玻璃球1個、電子磅秤1台、塑膠杓子1支、毒品製造流程表5張等東西均為其所有。警方所查獲的甲基安非他命是林育琳積欠我80萬元，無法償還債務抵債的賣給我的。我有拿甲基安他命來施用等語（見警卷第5頁至第6頁）；復於偵查中坦承：扣案物均為其所有，都是用來施用毒品。電子秤是朋友掉了，伊撿到等語（見偵卷第8頁）；及於本院受理檢察官聲請羈押被告時，被告供承：查獲甲基安非他命均係其所有。係其朋友林育琳充當抵償債務等語甚詳（見本院96年度聲羈押字第204號卷第4頁至第5頁），惟其於本院準備程序及本院審理時翻異前詞供稱：扣案物除吸食器及
0932的那支行動電話是伊所有、0000000000行動電話是林育玲所有、製造流程表5張是黑面送伊，其他東西均為甲○○所有等語（見本院審理卷第9頁、第75頁第80頁）甚詳，而證人甲○○與被告隔離訊問，於本院審理時證述：我從95年9月初起，借住乙○○所承租臺中縣太平市○○○街○○○號2樓的房子，每個月給乙○○2千到3千的水電費，直到於96年1月11日為警查獲止，被警方查獲後，在立仁派出所，我以我的0000000000行動電話打給乙○○所使用0000000000號行動電話，要求乙○○替我保管甲基安非他命、磅秤及夾鏈袋，等我出獄再跟乙○○拿，並沒有要求乙○○幫我販賣，也沒有和乙○○共同販賣毒品。我打電話給乙○○以前，乙○○並不知我有這些東西，是我打電話告訴乙○○的時候，乙○○才知道。警方從乙○○那裡所扣到甲基安非他命，是我於95年11月間，在豐原火車站附近的金年華遊藝場，以120萬元的代價，向「 朝清 」買的，原本我要跟「朝清」買1兩，約37公克的甲基安非他命，價錢約4萬5千元，但因為朝清說他缺錢，要我多買點，我就將全部的甲基安非他命都買下來，本來甲基安非他命是用大塑膠袋裝的並沒有分裝，後來我帶回臺中縣太平市○○○街○○○號2樓，再買夾鏈袋和珍珠奶茶的吸管削尖成鏟子分裝，放在我住的房間衣櫥裡面等語（見本院審理卷第64頁至第75頁），核與被告前述四所載辯稱各節及於本院審理中隔離訊問時，被告就證人甲○○何時起住在其租處？證人甲○○每月居住天數？證人甲○○給付被告多少水電費？租處屋內格局為何？多少房間？證人甲○○經警方查獲時何時打電話予被告？證人甲○○以何電話號碼打被告所使用之電話號碼？扣案物中有無罐裝？證人甲○○除要求被告保管外，有無要求被告進一步處理？扣案毒品之放置地點？被告找到毒品前在電話中證人甲○○有無言明保管物是否為毒品等細節（見本院審理卷第75頁至第79頁），彼等所述內容大致契合；且證人甲○○確曾因犯施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第40號裁定令入勒戒處施以觀察、勒戒，而於96年1月11日進入臺灣臺中看守所附設勒戒所勒戒，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷（見本院審理卷第33頁至第38頁）可佐，足見扣案之甲基安非他命等物應係證人甲○○為警查獲時乘隙打電話託付被告保管無訛。故被告前揭自白上開甲基安非他命等物為其所有，應係為迴護證人甲○○之詞，自難以其上述之自白，採為不利於被告認定之憑據。
㈡被告所使用上述自用小客車內所查獲之晶體9包及疑以化學
藥品1罐，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經該局分別編號A1至A9、B。⑴驗前總毛重14360.56公克（包裝塑膠袋總重約25.66公克）。⑵編號A1：①淨重426.59公克，取0.29公克鑑定用罄，餘426.30公克。②檢出二級毒品甲基安非他命成分。③純度約為93.6﹪。⑶依據抽測純度值，推估編號A1至A9均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約13
20.60公克。編號B：經檢視罐內為白色晶體。⑴驗前毛重517.57公克（包裝塑膠罐重58.61公克）。⑵檢出醋酸鈉（Sodiumacetate）成分。⑶未檢出二級毒品甲基安非他命成分，有該局96年3月7日刑鑑字第0960035208號鑑定書1紙在卷（見本院審理卷第40頁）可稽。是以被告為證人甲○○所保管之物，確實有部分為甲基安非他命毒品至明，其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定，則本件仍應探究者即為被告為證人甲○○保管甲基安非他命時，其主觀上是否有公訴人所指之販賣甲基安非他命之意圖。惟按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，有最高法院90年度台上字第2046號判決意旨可資參照。從而，毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利售賣意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」及「處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自應審慎為之，始符合被告基本人權保障之法則。
㈢證人林育玲於警詢中證述：「（問：你和乙○○要前往何處
？做何事？為何攜帶安非他命含袋重1950.4公克外出？由誰從乙○○家將裝有安非他命毒品的深藍色紙裝拿到車上？）乙○○和我一起到他朋友那裡。沒有告訴我要去做什事。我不知道乙○○有攜帶大量的安非他命毒品外出。是乙○○拿到車上的。」、「（問：你是否知道乙○○吸食安非他命毒品或販賣安非他命毒品？）我不知道乙○○有沒有施用安非他命或販賣安非他命。」、「（問：你和乙○○在一起時有無從側面瞭解或聽到有人向乙○○購買安非他命毒品？）沒有。」、「（問：你對本案有無其他補充意見？）這個案件跟我沒有關係，我從頭到尾都不知道乙○○有該批安非他命毒品。」等語（見警卷第11頁至第13頁）以觀，可知證人林育玲於警方查獲本件扣案之甲基安非他命時，方知被告持有上開毒品，故尚難以其證述目睹之查獲經過，遽以認定被告擁有該批毒品之所有權。更何況證人林育玲於警詢中已明確證實未聽聞被告有何販賣毒品之犯行，自難以其上開證詞認定被告持有上開毒品具有販賣之意圖。故檢察官以其上開之證詞，為不利於被告之證據，自乏其憑據。
㈣被告於96年2月3日20時50分許，在臺中縣太平市○○○街
○○○號前，警方自被告所駕駛車號0000－00號自小客車查獲上開毒品等物後，被告於偵查中已坦承自95年4月初起至96年2月2日止，臺中縣太平市○○○街○○○號2樓租處，反覆施用甲基安非他命多次，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請裁定將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒，經本院以96年度毒聲字第131號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無施用毒品傾向，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年4月11日以96年度毒偵字第841號為不起訴處分，並於同年月13日公告確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按。足徵被告確實自95年4月初起至96年2月2日止，有施用甲基安非他命之犯行甚明。準此，被告既有施用甲基安非他命之行為，則其於警詢及偵查中所稱：甲基安非他命僅供其自己施用之辯詞，自有所本，所辯堪予採信。
㈤扣案之甲基安非他命、磅秤及夾鏈袋等物，係證人甲○○委
託被告保管，並非被告所有，被告僅係受託於證人甲○○出獄前代為保管，已詳如前述，退一步而言，縱令上開甲基安非他命係被告所有，而扣案之甲基安非他命，其中編號A1至A9確定均含甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約1320.60公克，重量不可謂不多，然由客觀上持有前開數量之甲基安非他命觀之，並無法推論被告持有係以何種意圖持有，當不能僅以持有為數眾多之毒品，即遽認為以販賣圖利之意思持有之。況持有毒品數量多寡，與行為人之成癮狀態、購買習性、施用毒品之習慣、經濟狀況、市場供需情形均有關連，不能一概而論，亦無法定出持有數量多少以上之毒品即有販賣之意圖。
㈥本件雖另有扣案之分裝夾鏈袋3包、吸食器玻璃球1個、電
子磅秤1台、塑膠杓子1支、行動電話4支、毒品製造流程表5張等物可佐。然因夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，而非僅有1、2個，為其一般常見之模式，再有施用毒品習慣之人，以杓子將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，所在多有，亦即杓子、夾鏈袋之用途不一，未必為售賣毒品所不可或缺之物。又扣案之電子磅秤可供秤量物品之重量使用，並非獨供秤分毒品重量所用之物，且施用毒品成習之人，為免買受之毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此亦合乎情理，是縱認被告曾有使用電子磅秤作為確認毒品重量之工具，此未必只有意圖販賣毒品而無其他目的，亦即無從僅因扣得電子磅秤即可直接推定被告存有販賣毒品之意圖；再依查獲照片所示被告所有之吸食器玻璃球外觀呈污黑狀，顯然吸食器曾遭火燒烤，而顯係被告施用甲基安非他命使用之工具甚明，故該吸食器並無從證明被告有何意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行。另扣案之行動電話4支、毒品製造流程表5張、查獲現場圖及現場照片，僅能分別證明被告所持有之該行動電話手機、或知曉製造毒品之流程，或遭警方查獲的地點及過程等情形，均無法證明被告持有上開甲基安非他命有何販賣之意圖。
㈦依前所述，被告染有施用甲基安非他命之惡習，縱然備有大
量之甲基安非他命供己施用所需，與情理無違。況且本件並未其他證人指述曾向被告購買毒品或與之聯繫毒品交易相關情事，於查獲本件扣案物品之地點，亦未見任何堪認供交易聯絡所用之聯絡簿、帳冊等證據，足以推認被告有意圖從事販賣毒品行為之謀劃或行動之事證存在。自不能僅因被告為證人甲○○保管上開甲基安非他命等物或被告持有上開甲基安非他命等物，即遽為推認被告必有將其持有之毒品再行售賣營利之意圖存在。此外，復查無其他證據足認被告有此意圖，既不能認定被告存有將購得持有之毒品轉賣營利之意圖，自無從認為被告上開行為該當毒品危害防制條例第5條2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪構成要件。從而，揆諸前開判例意旨及法條說明，既不能證明被告犯有公訴意旨所指之罪，自不得以被告單純持有毒品之行為而認定被告涉有此項犯行。
六、被告為警查獲後，因施用甲基安非他命，經本院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，已詳如前述，從而被告於本件查獲時施用第二級毒品之部分既經為不起訴處分，則其為施用而持有之扣案甲基安非他命部分亦因吸收犯之法例而為該不起訴處分效力所涵蓋，且此持有第二級毒品部分並無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴。
從而檢察官提起本件公訴，自應為不受理之判決。
七、又按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收；毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否沒收之」，此項規定係刑法第38條之特別規定，仍有上開原則之適用（最高法院91年度台非字第67號判決可資參照）。故本件警方所查獲之晶體9包及疑以化學藥品1罐，其中晶體9包經內政部警政署刑事警察局編號為A1至A9；而疑以化學藥品1罐經編號為B，而編號A1至編號A9部分經該局檢驗結果均含甲基安非他命成分，純質淨重約1320.60公克，而編號B驗前毛重51
7.57公克（包裝塑膠罐重58.61公克），經檢出醋酸鈉（So
diumacetate）成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業詳如前述，並經證人甲○○於本院審理中證述在卷（見本院審理卷第80頁），足見編號A1至A9等9包晶體，均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品無訛，該9包毒品與被告上述犯行無關，無從附麗於主刑諭知沒收，惟公訴人已於起訴書中聲請宣告沒收，本院自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條但書之規定，以違禁物諭知單獨宣告沒收銷燬之（最高法院92年台上字第2608號判決、88年法律座談會刑事第30、31號參考），附此敘明。包裝袋因與甲基安非他命不能分離，故包裝袋與甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。至送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
八、至於扣案之分裝夾鏈袋3包、塑膠杓子1支、電子磅秤1台及編號B之醋酸鈉1罐，雖均屬證人甲○○所有之物，但因非違禁物，且與被告所涉本件犯行無關；而扣案吸食器玻璃球1個，行動電話4支、毒品製造流程表5張，分別係被告、證人林育玲所有之物，均非違禁物，並與被告所犯本件犯行無涉，依法本院均不得宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303第4款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月14日
刑事第三庭審判長法官唐光義
法官郭妙俐法官楊萬益此正本與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官李國敬中華民國96年5月14日