裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第1785號民事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第1785號原告 李秀梅
唐 周文琴 張鴻雪 上列三人共同訴訟代理人 劉智園 律師被告 賴妙閭 兼訴訟代理 洪育麟 人上列當事人間回復原狀事件，本院於民國101年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告洪育麟應自坐落臺北市○○區○○段二小段五三五建號即門牌臺北市○○區○○街○○號四樓建物上如附圖所示A、B部分之地上物遷出。
被告賴妙閭應將坐落臺北市○○區○○段二小段五三五建號即門牌臺北市○○區○○街○○號四樓建物上如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還前開地上物所坐落之屋頂平台予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍萬元現金或等值之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。原告起訴時原聲明第一項為：「被告洪育麟應自坐落臺北市○○區○○段二小段535建號即建物門牌號碼臺北市○○區○○街○○號屋頂平台（即5樓）上之房屋遷出。被告賴妙閭應將上開房屋拆除，並應與被告洪育麟共同交還上開房屋所坐落之屋頂平台予原告及其他全體共有人....」等語（見本院99年度司北調字第997號卷第2頁）。嗣經本院至現場履勘後，並囑託臺北市中山地政事務所繪製土地複丈成果圖後，原告嗣於民國
101年3月14日以書狀將聲明變更為：「被告洪育麟應自坐落臺北市○○區○○段二小段535建號（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號4樓建物）上如附圖所示A、B部分之地上物遷出。被告賴妙閭應將如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還前開地上物所坐落之屋頂平台予原告及其他全體共有人....」等語（見本院卷第88頁原告綜合辯論意旨狀）。核其前後所為訴之變更及追加，均基於同一基礎事實或擴張應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定意旨，原告此訴之變更及追加，自應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告李秀梅、 唐周文琴 、張鴻雪三人與被告賴妙閭分別依
序為坐落臺北市○○區○○段二小段五三五建號即門牌臺北市○○區○○街○○號1樓至4樓公寓（下稱系爭公寓）屋主，惟被告賴妙閭假4樓地利之便，未經系爭公寓1樓至3樓屋主之同意，竊於通往屋頂避難平台之門片加鎖並於其上加蓋如附圖所示之違章建物據為己用，不僅妨礙住戶之避難逃生，且已嚴重侵害其他全體共有人就屋頂平台之共有權。甚者，前曾發生貫穿全棟建物之地下室通風口處有嚴重漏水情形，經原告委請廠商前來處理，但因坐落屋頂平台上之通風口現為被告賴妙閭上開違章建物之廚房，故廠商為了解地下室通風口處之漏水是否因廚房廢水流入通風口所致，曾上樓向上開違章建物現居住人即被告賴妙閭之子被告洪育麟要求入內查看屋頂平台上之通風口時，卻遭被告洪育麟以被告賴妙閭不在家無法配合為由妨礙修繕。原告曾以口頭或書面促請被告賴妙閭應依法拆除上開違章建物並回復原狀或出面與其他全體屋主協商處理，甚至委請律師發函卻遭退件。爰依民法767條、第821條之規定，為全體區分所有權人之利益提起本件訴訟，並依民法第179條規定，請求被告返還其所受之利益，亦即被告占有使用屋頂平台之期間所得之租金以及可獲取之相當於租金之利益等語。
㈡並聲明：⑴被告洪育麟應自坐落臺北市○○區○○段二小段
535建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號4樓建物上如附圖所示A、B部分之地上物遷出。被告賴妙閭應將如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還前開地上物所坐落之屋頂平台予原告及其他全體共有人；並應自94年12月1日起至交還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告每人新臺幣（下同）3,750元。⑵願供現金或等值之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原系爭公寓為一透天厝，屋主為日本華僑 蕭春霖 ，原告李秀
梅之夫購得一樓後約四年，被告隨即購入，因取得原屋主蕭春霖授權允諾不必特別另外留通往頂樓之通道，以及擁有頂樓之專屬使用權利後才購下系爭建物4樓住宅，購買價格僅次於一樓店面之高價購入，當時1樓屋主根本無權決定此權利，現今2樓與3樓屋主當時尚不存在，渠均於被告進住之後，始取得區分所有權，何來必須經其同意，且設於4樓樓梯口之門，從購屋至今40多年未曾異動過，因此原告稱被告有竊取通往屋頂避難平台之門片加鎖情事，實屬栽贓。被告賴妙閭前經全體區分所有權人規約二次決議允諾享有屋頂平台及其所有物之專屬使用權利，第一次合意為五、六年間獨自負擔頂樓防漏水修繕支出太重尋求共同出資，被告賴妙閭通知原告被拒時，第二次合意為前事件二、三年後，為集體違建消防井（巷）空間，及其頂樓地板填補與日後修繕費等問題之時。況系爭公寓各樓層之所有權人於40多年來，皆未曾提出異議，顯為默示之同意。又請求權其消滅時效因15年不行使而消滅，民法第125條定有明文，是原告提起本件訴訟已罹於時效等語。
㈡答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實：原告李秀梅、唐周文琴、張鴻雪三人與被告賴妙閭依序為本件系爭公寓1樓至4樓屋主。
四、得心證之理由：原告主張被告賴妙閭假4樓地利之便，未經系爭公寓1樓至
3樓屋主即原告之同意，竊將通往屋頂避難平台之門片加鎖並於其上加蓋如附圖所示之違章建物據為己用，不僅妨礙住戶之避難逃生，且已嚴重侵害其他全體共有人就屋頂平台之共有權，原告爰依民法767條、第821條之規定，請求被告賴妙閭將上開違章建物拆除並回復原狀，及請求被告洪育麟自如附圖所示A、B部分之違章建物遷出，並依民法第179條規定，請求被告返還其占有使用屋頂平台之期間所得之租金以及可獲取之相當於租金之利益之事實，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件之爭點厥為：㈠原告主張之所有物返還請求權、除去妨害請求權是否已罹於時效而消滅？㈡系爭公寓原始屋主就屋頂平台，是否有同意由被告專用？被告之使用是否有悖屋頂平台之使用目的？㈢原告請求被告賴妙閭拆除系爭公寓頂樓如附圖所示A、B、C部分之地上物，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還予原告及其他全體共有人，及請求被告洪育麟自系爭公寓頂樓加蓋如附圖所示A、B部分之地上物遷出，是否有理由？㈣原告請求被告返還相當於租金之不當得利，是否有據？茲分項析述如下：
㈠原告主張之所有物返還請求權、除去妨害請求權是否已罹於
時效而消滅？按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107號、第164號解釋參照）。經查，原告為系爭公寓已登記之不動產所有人，其本於所有權人之地位行使所有物返還請求權、除去妨害請求權，自無消滅時效規定之適用，被告辯稱原告之請求權業已罹於15年之時效而消滅云云，委無可採。
㈡系爭公寓原始屋主就屋頂平台，是否有同意由被告專用？被
告之使用是否有悖屋頂平台之使用目的？⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，如契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第799條前段及第82
0條第1項分別定有明文。又公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸公寓大廈管理條例第55條第2項但書即明。準此，共有人之間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約，公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或基地之空地，由特定共有人使用者，如別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，分管契約訂定後，共有人將其應有部分讓與第三人時，於受讓人明知或可得而知之情形下，受讓人仍應受讓與人與其他共有人所訂分管契約之拘束（最高法院48年臺上字第1065號判例意旨及司法院大法官釋字第349號解釋參照）。是公寓屋頂平台係公寓之共同構成部分，依民法第799條規定為共有部分，該條文修正前亦推定為公寓各區分所有權人共有，而屋頂平台並不屬公寓大廈管理條例第7條第3款不得被約定為約定專用範圍之列，是系爭大樓之頂樓屋頂平台共用部分應得約定專用。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項本文定有明文，是被告主張渠等為有權占有系爭公寓屋頂平台增建物，自應就其合法之占有權源（即確有成立分管契約，並依分管契約合法使用屋頂增建物等要件）負舉證之責。
⒉經查，系爭公寓應於被告賴妙閭於60年間自其前手蕭春霖買
受取得所有權，有建物謄本及建築改良物登記簿等件可參（見本院臺北簡易庭99年度司北調字第997號卷第5頁及本院卷第67頁），是系爭公寓應係於公寓大廈管理條例施行前即取得建照執照，則系爭公寓原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。惟查，被告雖抗辯以：其因取得系爭公寓整棟原屋主蕭春霖授權允諾不必特別另外留通往頂樓之通道，以及擁有頂樓之專屬使用權利後才購下系爭公寓4樓住宅，購買價格僅次於1樓店面之高價購入，當時1樓屋主根本無權決定此權利，現今2樓與3樓屋主當時尚不存在，渠均於被告進住之後，始取得區分所有權，何來必須經其同意云云，但為原告否認，且被告就其與房屋前手蕭春霖間就系爭公寓頂樓平台約定有專用權一情，並未能舉證證明之，是被告所辯自非可採。況集合住宅之買賣，經由原屋主與承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。而區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。又物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度臺上字第2284號、82年度臺上字第1802號、80年度臺上字第1104號判決意旨參照）。本件系爭公寓區分所有權人就屋頂之使用縱已合意成立分管契約，其法律關係亦僅系約定屋頂平台及突出物由被告管理使用。縱本件被告因共有人之地位就屋頂平台有管理使用用權，然不得於其上增建建物或工作物，其如逾越上開分管契約之內容，或未依法令規定管理使用，其占有使用即難認有正當權源。茲公寓大廈頂樓平台，旨在供作避難場、電梯、水箱、變電室、屋頂入口、避雷針及災難發生時之通路之用，被告賴妙閭於系爭公寓頂樓平台增建如附圖所示之違建物，係供作倉庫之用，皆與屋頂平台之使用目的有悖，此有本院至現場履勘並製有勘驗筆錄
1件在卷可稽（附於本院卷第79頁），難謂有正當權源，被告縱因買賣取得原屋主蕭春霖允諾頂樓之專屬使用權利，自亦無占有之合法權源，堪以認定。
㈢原告請求被告賴妙閭拆除系爭公寓頂樓如附圖所示A、B、
C部分之地上物，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還予原告及其他全體共有人，及請求被告洪育麟自系爭公寓頂樓加蓋如附圖所示A、B部分之地上物遷出，是否有理由？被告賴妙閭在屬共用部分之系爭公寓4樓頂平台上增建如附圖A、B、C所示之違建物，與被告洪育麟共同違反使用之，供作倉庫之用，非僅壟斷、排除其他住戶對於系爭樓頂平台之共同使用權利，更造成住戶於緊急時欲通往屋頂避難平台之障礙，顯有違系爭公寓樓頂平台之設置目的及通常使用方式，已如前述。是以，原告依民法第767條及第821條規定，為全體區分所有權人之利益，以登記不動產所有權人之地位行使所有物返還請求權及除去妨害請求權，請求被告賴妙閭拆除系爭公寓頂樓如附圖所示A、B、C部分之地上物，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還予原告及其他全體共有人，及請求被告洪育麟自系爭公寓頂樓加蓋如附圖所示A、B部分之地上物遷出，即屬有據。
㈣原告請求被告返還相當於租金之不當得利，是否有據？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段有明文規定，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院62年度臺上字第1695號判例要旨參照）。又民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度臺上字第1341號裁判要旨參照）。從而原告主張被告無權占用系爭公寓屋頂平台，應以鄰近公寓頂樓違章出租之每月租金約為15000元計算，請求被告二人應自94年12月1日起至返還系爭屋頂平台予全體共有人之日止，按月連帶給付原告每人相當於每月租金之不當得利3,750元一節，因原告三人皆未提出各自建物登記謄本，以明渠等應有部分比例以計算原告分別相當於租金之不當得利，亦未提出鄰近公寓頂樓違章出租證明以實其說，是其此部分不當得利之請求，洵屬無據，應予駁回。
五、從而，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告洪育麟應自坐落臺北市○○區○○段二小段535建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號4樓建物上如附圖所示A、B部分之地上物遷出。被告賴妙閭應將如附圖所示A、B、C部分之地上物拆除，並將如附圖所示D部分之盆栽移除回復原狀後，與被告洪育麟共同交還前開地上物所坐落之屋頂平台予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許；至原告另依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利部分，為無理由，應予駁回。又就前開原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年5月10日
民事第四庭法官陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月10日
書記官鄭雅雲