裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲字第49號民事裁定
裁判日期：民國98年11月23日
裁判案由：聲明異議等
臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度聲字第49號聲請人甲○○○上列聲請人因與相對人台灣高雄地方法院間請求損害賠償事件，對本院98年度上國字3號事件聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按「裁定乃法院之意思表示，當事人於言詞辯論期日遲誤兩次不到視為撤回其訴或上訴之通知，非法院之意思表示，不能視為裁定對之提起抗告。當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時，再對該駁回聲請之裁定提起抗告（64年台抗字第43號判例參照）。本件聲請人於民國98年11月9日提出異議及聲請狀，於同年月16日提出因視為撤回撤回提起抗告狀，及於同年月19日、20日分別提出聲請續行訴訟狀，依上開說明，本院以聲請續行訴訟程序為之，並以狀載內容做為續行訴訟之理由，合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠本院於民國98年7月28日裁定行準備程序闡明訴訟關係命調
查証據，翌（29）日又通知當事人言詞辯論確認訴訟關係，殊違訴訟法重在明示程序之原則；撤銷或變更98年7月28日終結準備程序，期日外為之者，應由受命法官以裁定行之，經言詞辯論者（98年10月28日）之裁定，應宣示之，已宣示之裁定得為抗告者應為送達，即故意以背於明示程序；又駁回聲明所為裁定，應附理由（民事訴訟法237條），本件雖經言詞辯論，但未駁回程序事項之聲明，亦未說明不准許之理由，且侵奪其應依同法第二編第一章第三節聲明所用之証據及保障其程序上之權利，違背訴訟程序之規定（民事訴訟法第213條第1項第5款、第235條、第236條第2項）。
㈡相對人即被上訴人之訴訟代理人未經合法代理，即非適格之
代理人，應無陳明合意停止訴訟能力，所為拒絕辯論，認作合意停止，違背訴訟程序（民法第351條、民事訴訟法第
116條至122條、197條第2項、469條第4款）。㈢民事訴訟法第189條第1項規定當事人得以合意停止訴訟程
序，採用當事人進行訴訟主義之結果，自始不生合意停止訴訟程序原因，從而，職權進行訴訟主義干預定期續行訴訟，違背訴訟程序。
㈣審判長有民事訴訟法第33條第1項第2款規定迴避事由，聲
請迴避原因發生於00年00月00日通知當事人言詞辯論，當庭即即聲請迴避，何來依同法第37條第1項但書規定之情形。
矧本件該聲請事件，審判長竟不停止訴訟程序，逕為其視為撤回之裁定，又不說明該聲請事件有民事訴訟法第37條第1項但書規定之情形，尤難謂合，參與訴訟指揮訴訟，始終其事，要難謂當，違背訴訟程序之規定（民事訴訟法第37條第
1項本文及但書。㈤本院調閱89年度存字第4049號關於受領証書之証據方法，未
令兩造陳述意見為辯論之機會，無由貫徹合議審判之精神，侵奪保障其程序上之權利，違背訴訟程序（民事訴訟法第27
8條第2項、第282條之1第2項、第288條第2項、第29
7條第1項）。又相對人檢送86年度存字第4049號混充，妨礙其証據使用，本院竟未得審酌情形認其關於該証據之主張或依該証據應証之事實為真實，予以制裁，違背訴訟程序規定（同法第282條之1第1項）。
㈥本件自98年7月28日起至98年10月28日止歷時3月，開庭2
次，本件之訴訟辯論，98年7月28日公告4件，98年10月28日公告7件，辯論4件在前，放空3件在後，其敬陪末座，不合法律比例原則，審判不公開，違背訴訟程序規定（同法
197條第2項、第469條第5款、法院組織法第86條但書）。
㈦依上開事項提出異議，依法就不該就訴訟有所聲明或為辯論
，依同法197條第1項但書反面解釋自明，其依該規定享有不為辯論之權利，是其不為辯論，自無同法第387條、第19
1條規定之適用，本院98年11月2日為視為撤回上訴人裁定（67年9月26日決議），自得謂有枉法裁判之故意。㈧上開相對人訴訟代理及辯論公開程序之遵守，為法院應依職
權調查之事項，不問訴訟程序進行如何程度，其均得提出異議，其縱有同法第197條第2項明示或默示拋棄其異議之意思，其異議權仍存在，非可因拋棄異議而視為程序違法業已補正。
㈨本件自始不生同法第189條第1項、第2項規定陳明合意停
止訴訟之原因，且民事訴訟法第190條所謂視為撤回其訴或上訴，非証明法定要件已具備，法律上當然不發生視為撤回上訴之效力，前條視為撤回之爭執，竟未應以判決之程式為之，實難以昭折服。且其未遲誤訴訟期日，故以有正當到場不為辯論，不生遲誤訴訟期日之效果（同法第387條），爰依同法第191條聲請續行訴訟。
三、經查：㈠本件相對人訴訟代理人固無民事訴訟法第70條第1項但書規
定特別代理權（本院卷卅六頁），但該條但書規定之特別權限未包含拒絕辯論在內，故相對人自得於聲請人拒絕辯論時，行使拒絕辯論權，聲請人主張相對人之訴訟代理人未經合法之代理，核非可採。
㈡按行準備程序固在闡明訴訟關係，而行言詞辯論則在確定訴
訟關係，二者目的不同。但民事訴訟法第203條規定，法院於言詞辯論程序，得闡明或確定訴訟關係，亦即言詞辯論程序亦得行準備程序所得進行之闡明訴訟關係，言詞辯論程序踐行之程序較準備程序嚴謹，對訴訟當事人並無不利。本院雖曾為受命法官行準備程序，依民事訴訟法第270條第2項但書、第3項調查証據，並試行和解或行調解程序之裁定，然該裁定均係法院內部之裁定，並無須送達該裁定，而實際上亦無送達該裁定之舉，是其後未行準備程序，而逕定言詞辯論期日，通知當事人行言詞辯論，矧審判長既於言詞辯論程序亦得逕行指揮、調查、辯論並延展辯論期日，則受命法官雖未通知當事人行準備程序，其程序於法並非有悖。聲請人主張訴訟程序違法，核無足採。
㈢按法官執行職務有偏頗之虞，當事人固得依民事訴訟法第33
條第1項第2款之規定聲請迴避。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其事由。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官指揮訴訟欠當或進行訴訟遲緩，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，不得即認其執行職務有偏頗之虞。本件聲請人主張審判長客觀上足疑為不公平的審判聲請迴避之事實原因為:98年7月20日通知當事人言詞辯論，即故意以背於立法明信（民訴265至276）違反保護上訴人之法律。請求上訴人應聲明證據（民訴277至276之2）程序上之權益（民訴194）。訴訟代理人陳、翁二人未經合法代理，應無陳明合意停止訴訟之能力，認作視為停止無效（民訴197之2）。未經兩造向受訴法院陳明合意停止，復又通知續行訴訟。職權進行訴訟主義，干預進行訴訟。具有迴避的事由，參與指揮訴訟，始終其事。受領證書之證據方法，未令兩造有陳述意見為辯論的機會。被上訴人因妨礙上訴人證據使用，顯違誠信原則，未依規定制裁。上訴人上開主張第、不足採，已如上述，其餘核屬就審判長訴訟指揮權之行使、續行訴訟之職權行使等問題有所爭執，惟此與前揭說明指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平審判，致執行職務有偏頗之虞之情形迥然不同，顯係意圖延滯訴訟而為，而審判長亦當庭諭知上訴人雖聲請本件迴避，本院依民事訴訟法第37條第1項但書規定不停止訴訟程序。
㈣按民事訴訟法第387條規定：「當事人於言詞辯論期日到場
不為辯論者，視同不到場」，所謂不為辯論，除完全不發言陳述外，並指未就訴訟關係為事實上、法律上必要之陳述，致無判決基礎之資料而言；又「當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第一百九十一條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序在所不問」（70年台上字第3904號判例參照）。經查，聲請人（即上訴人）於98年6月16日對台灣高雄地方法院97年度國字第28號判決提起上訴，本院於98年7月29日通知兩造於98年8月26日行言詞辯論程序，聲請人於同年月30日收受言詞辯論通知書，並於言詞辯論期日到場，惟以受命法官未通知先行準備程序為由，拒絕陳述上訴聲明及拒絕辯論，被上訴人訴訟代理人於上訴人拒絕辯論後，亦陳明拒絕辯論（本院上國字3號卷46至48頁），依上開說明，視同兩造均不到場，而遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序，此乃係基於法律規定當然發生視為合意停止訴訟程序之效果。嗣本院於98年10月8日再通知兩造於同年月28日行言詞辯論程序，聲請人於同年月9日收受言詞辯論通知書（同上卷60頁），於98年10月28日言詞辯論期日陳明拒絕辯論（本院卷63至65頁），依上開說明，應視為聲請人撤回上訴，無待法院為任何裁判。綜上，聲請人聲請續行訴訟，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，裁定如主文。中華民國98年11月23日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國98年11月23日
書記官盧雅婷