臺灣高等法院臺中分院109年度上字第185號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上字第185號民事判決

裁判日期：民國109年07月07日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第185號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 鍾奇維 被上訴人 陳淑卿 訴訟代理人 陳世煌 律師
洪婕慈 律師 李冠穎 律師被上訴人 王士銘 律師（即陳０唐遺產管理人）上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國109年1月22日臺灣彰化地方法院108年度訴字第492號第一審判決提起上訴，本院於109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人王士銘律師經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人順東工業股份有限公司（下稱順東公司）前邀陳０唐擔任保證人，向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款新台幣（下同，若幣值名為「美金，則另特別標註）7,000萬元、美金11萬4,194.88元。嗣第一銀行於民國91年11月15日將其對順東公司、陳０唐之債權、擔保物權及一切從屬權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，讓與給龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再依民法第297條規定，於97年6月25日將上述債權讓與給伊。因被上訴人陳淑卿就被上訴人王士銘律師（即陳０唐之遺產管理人）所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測後為彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地；下稱系爭土地），應有部分6000分之3352，於89年5月3日設定擔保債權總金額為200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致伊無法從就系爭土地執行受償，伊主張系爭抵押權所擔保之債權不存在。又伊係陳０唐之債權人，被上訴人陳淑卿迄今仍未行使請求權，伊為保全權益，自得依民法242條規定，代位被上訴人王士銘律師提出時效抗辯，系爭抵押權失所附麗，依第767條第1項中段規定，被上訴人陳淑卿自應塗銷系爭抵押權登記。爰聲明求為確認被上訴人陳淑卿就被上訴人王士銘律師所有系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人陳淑卿應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。另於本院補稱：
㈠伊係主張被上訴人陳淑卿與陳０唐間並無系爭抵押權所擔保
之債權存在，並非 主張渠 等有通謀虛偽意思表示，被上訴人陳淑卿主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應就此負舉證之責。
㈡被上訴人陳淑卿雖於原審稱：陳０唐從很久之前有向其借錢
很多次，起初會還錢，後來就沒還，故將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人陳淑卿云云。惟被上訴人陳淑卿不但不知實際借貸之金額為何，亦未提出任何借據、匯款紀錄、或可證明資金流向之相關證明，自難認其與陳０唐間有借貸之意思合致及交付借款之事實。證人陳０昌雖到庭為有利於被上訴人陳淑卿之證述，但其證詞與被上訴人陳淑卿所述有矛盾，且其係被上訴人陳淑卿之弟弟，利害關係一致，且由陳淑卿所述可知陳０昌並不清楚實際借款之完整經過，亦非每次借款時均有見聞，是其證詞亦難採信。再者，被上訴人陳淑卿亦未曾聲請拍賣系爭土地，或要求陳０昌還款，益徵系爭抵押債權根本不存在。另系爭土地登記謄本他項權利部亦未有任何關於擔保債權種類之記載，被上訴人陳淑卿與證人陳０昌亦均證稱「不知設定內容為何」，可見依系爭土地謄本他項權利部之記載，亦無從特定系爭抵押權所擔保者即為系爭債權。
二、被上訴人陳淑卿辯以：㈠本件雖為消極確認之訴，但系爭抵押權為普通抵押權，係以
有被擔保之債權存在為常態，上訴人主張伊與陳０唐間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保債權不存在，自應就此負舉證之責。
㈡由伊於原審所述及證人陳０昌之證述可知，陳０唐共有四名
子女，其中伊經濟狀況較佳，故陳０唐經常向伊周轉，此狀況已存在10年左右，借款初期陳０唐均有借有還，後期開始有借無（少）還，迄至系爭抵押權設定前已累積欠款達200餘萬元，直到陳０唐過世前，仍未清償借款。陳０昌因先前已自父親或家族取得多筆土地，故與陳０唐及伊協議由陳０唐提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，陳０昌附條件承擔該筆債務，於系爭土地處理後，如價金不足清償，所餘債務由陳０昌承擔。又伊與陳０唐為父女，父女間之借貸未書立借據或留存相關證明，與常情無悖，何況是10餘年前之借貸。
㈢上訴人辯稱伊未曾聲請拍賣抵押物裁定，足見系爭抵押債權
不存在云云。惟債權人何時對債務人主張權利考量因素甚多，上訴人逕以伊從未向陳０唐主張權利即認債權不存在，尚嫌速斷。況系爭土地陸續有許多銀行聲請拍賣，伊為抵押權人，僅需待系爭土地拍定，就拍賣價金優先受償，不足部分再向陳０昌請求即可，實難謂伊未曾聲請拍賣抵押物裁定，即認伊債權不存在。又系爭土地登記謄本他項權利部分記載已就系爭抵押債權之種類、金額有所特定。上訴人辯稱該等記載無從特定系爭抵押權所擔保者即為系爭債權云云，亦不足取。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人陳淑卿就被上訴人王士銘律師所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人陳淑卿應將系爭抵押權登記予以塗銷。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第70頁）㈠陳０唐於去世前曾擔任順東公司之保證人，順東公司有向第一銀行借款7,000萬元、美金11萬4,194.88元。
㈡第一銀行於91年11月15日將其對債務人順東公司、連帶保證
人陳０唐之債權、擔保物權及一切從屬權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定，讓與給龍星昇公司，嗣龍星昇公司再依民法第297條規定，於97年6月25日將上述債權讓與給上訴人。
㈢陳０唐所有之系爭土地應有部分為6000分之3352。
㈣依土地登記謄本記載，被上訴人陳淑卿於89年5月3日在系爭
土地上設定系爭抵押權，擔保債權總金額為200萬元、存續期間為89年4月10日至94年4月10日、清償日期為94年4月10日、利息（率）為年息百分之3，債務人為陳０昌、設定義務人為陳０唐。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡倘存在，是否已罹於時效？㈢上訴人代位被上訴人王士銘律師請求被上訴人陳淑卿塗銷系
爭抵押權登記，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。
⒉又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）⒊上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在一情，被上訴
人則主張其法律關係存在，且系爭抵押權係普通抵押權，以有抵押債權存在為前提等語。此時，依前揭最高法院見解，仍應由被上訴人負舉證責任。
⒋經查：
⑴被上訴人陳淑卿於原審時具結證稱：其父陳０唐從很久
之前就有向伊借錢很多次，起初陳０唐會還錢，後來就沒還，所以有次其請求陳０唐還錢時，陳０唐就說「以系爭土地抵押給你，但系爭土地不值錢，如果有賣掉，仍無法抵償的話，剩下的債務就由弟弟陳０昌還」，所以其就將證件交給陳０唐去辦理抵押登記，而當時其與陳０唐間之借款債務約200多萬元，後來陳０唐有在其面前將設定系爭抵押權及由陳０昌負責清償未受償之借款債務一事告知陳０昌，陳０昌也有應允陳０唐如此處理；又因系爭土地迄今仍未拍賣，所以其並無向陳０昌要求還錢等語。（見原審卷第158至165頁）⑵證人陳０昌於原審時證稱：其知道其父陳０唐長期有向
其姐即被上訴人陳淑卿借錢，起初有借有還，後來因陳０唐週轉不靈，所以沒有還錢給陳淑卿；俟陳０唐有對其與陳淑卿說「我年紀大了，沒有錢可以還陳淑卿，就以系爭土地抵押給陳淑卿，但因系爭土地不值錢，所以如果之後有處理系爭土地，就由陳０昌負責彌補陳淑卿不夠的借款差額」，而其因有自陳０唐取得很多土地，所以就應允陳０唐如此處理，之後並由其載陳０唐去找代書設定抵押，但其不知設定內容為何，而陳０唐於過世前幾年有向其與陳淑卿表示仍欠陳淑卿200多萬元；又迄今系爭土地仍未賣，如果之後賣了，其就會依陳０唐之意思去彌補陳淑卿等語。（見原審卷第169至173頁）⑶經核被上訴人陳淑卿與證人陳０昌之原審證詞，大致相
符（關於上訴人質疑若干細節部分，詳如後述），另依土地登記謄本所載（見原審卷第55頁），陳０唐亦確有提供系爭土地設定系爭抵押權予陳淑卿，並由陳０昌擔任系爭抵押權對陳淑卿所擔保之債權200萬元之債務人等情，核與被上訴人陳淑卿、證人陳０昌上開於原審時所證之情互核一致，益徵被上訴人陳淑卿、證人陳０昌上開於原審審理時所證，應屬可信，足認陳０唐確有提供系爭土地設定系爭抵押權以擔保該借款債務，而陳０昌亦有同意承擔陳０唐對於被上訴人陳淑卿之借款債務200萬元，於行使系爭抵押權後，不足清償之部分。因此，被上訴人陳淑卿所有之系爭抵押權之所擔保借款債權200萬元應屬存在一節，洵堪認定。
⑷上訴人雖主張被上訴人陳淑卿與證人陳０昌之原審證詞，其中有若干可質疑之處，諸如：
①上訴人雖主張彼二人所證情節有所出入，俱屬不實，
何況被上訴人陳淑卿非但不知實際借貸之金額為何，亦未提出任何借據、匯款紀錄、或可證明資金流向之相關證明，自難認其與陳０唐間有借貸之合意云云。
經查，被上訴人陳淑卿於原審訊問時陳稱：陳０唐不會將對其之借款記在黑板上，黑板只是記肥料等農業資料等語（見原審卷第175頁），固與證人陳０昌於原審時證稱：陳０唐會將對陳淑卿之借款寫在黑板上等語（見原審卷第173頁），固有出入，然系爭抵押權是於89年5月3日設定，距今已約19年，被上訴人陳淑卿、證人陳０昌上開於原審時所述若干細節有所不同，應屬人之常情或記憶錯誤所致，並無礙於前開之認定，且彼二人分別證述，著重在於二人之證詞是否相符，核與待證事實是否有重要關聯，自不能僅就其等係姐弟關係，即可任意排除其證言，而陳０昌亦有同意承擔陳０唐對於被上訴人陳淑卿之借款債務200萬元，於行使系爭抵押權後，不足清償之部分，即難謂證人陳０昌與被上訴人陳淑卿之利害一致，故尚難據此即認彼二人所證情節俱屬不實。又被上訴人陳淑卿與陳０唐為父女關係，父女間之借貸，基於情誼與信賴關係，未書立借據或留存相關證明，此為常情，不足為異，何況是10餘年前之借貸關係，時間既久，相關的記憶與資料多已不復記憶或保存，亦與情理無違。是上訴人此部分主張，應無可採。
②上訴人雖主張：被上訴人陳淑卿亦未曾聲請拍賣系爭
土地，或要求陳０昌還款，益徵系爭抵押債權根本不存在云云，惟查債權人何時對債務人主張權利考量因素甚多，尤其是親人間之借貸關係，審諸常情，借貸之一方，基於親誼情面的考量，避免予人有「相煎何太急」的負面印象，故在催討的做法上多有猶豫與保留。則上訴人逕以被上訴人陳淑卿從未向陳０唐主張權利即認債權不存在，尚嫌速斷，況系爭土地陸續有許多銀行聲請拍賣，被上訴人陳淑卿為抵押權人，僅需待系爭土地拍定，就拍賣價金優先受償，不足部分再向陳０昌請求為既足，實難謂被上訴人陳淑卿未曾聲請拍賣抵押物裁定，即認其債權不存在。是上訴人此部分主張，不可採憑。
③上訴人雖主張：系爭土地登記謄本他項權利部亦未有
任何關於擔保債權種類之記載，被上訴人陳淑卿與證人陳０昌亦均證稱「不知設定內容為何」，可見依系爭土地謄本他項權利部之記載，亦無從特定系爭抵押權所擔保者即為系爭債權云云，惟查系爭土地登記謄本他項權利部分記載已就系爭抵押債權之種類、金額有所特定，是上訴人此部分主張，亦不足取。⑸綜上，被上訴人陳淑卿所有之系爭抵押權之所擔保之借款債權200萬元應屬存在。
㈡倘系爭抵押權所擔保之債權存在，是否已罹於時效？
系爭抵押權所擔保之借款債權消滅時效應自債權人即被上訴人陳淑卿可行使消費借貸返還請求權起算，而觀諸土地登記謄本所載（見原審卷第55頁），系爭抵押權所擔保之債權清償日期既登記為94年4月10日，則依民法第315條、第316條，被上訴人陳淑卿於94年4月10日始得請求陳０昌清償借款債務，而不得於94年4月10日前就請求陳０昌清償，故系爭抵押權所擔保之借款債權消滅時效應自被上訴人陳淑卿可對陳０昌行使消費借貸返還請求權之日即94年4月10日起算；又經加計消費借貸返還請求權之消滅時效期間15年計算，應認被上訴人陳淑卿之消費借貸返還請求權之消滅時效應至109年4月10日始完成，亦未經過5年行使抵押權之期間，系爭抵押權亦未消滅。是上訴人主張：94年4月10日是債務清償完畢之日期，故消滅時效應自系爭抵押權設定之日即89年5月3日起算，迄今應已罹於消滅時效，系爭抵押權亦已消滅云云，並非有據。
㈢被上訴人陳淑卿所有之系爭抵押權之所擔保之借款債權200
萬元確屬存在，且系爭抵押權亦未消滅，則上訴人代位被上訴人王士銘律師請求被上訴人陳淑卿塗銷系爭抵押權登記，即無理由。
㈣綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之所擔保之借款債權200
萬元不存在，為不可採，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之借款債權為不存在，及依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位請求被上訴人陳淑卿塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證
據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國109年7月7日
民事第七庭審判長法官王銘
法官郭妙俐法官張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官柯孟伶中華民國109年7月7日