裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年聲字第603號刑事裁定
裁判日期：民國99年04月19日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定99年度聲字第603號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院98年度上訴字第2401號），經判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（聲請案號：99年度執聲字第427號），本院裁定如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年參月。
理由
一、聲請意旨略以：按受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至2分之1；又裁判確定後發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條、第48條訂有明文。查受刑人即被告甲○○所犯毒品危害防制條例、竊盜、搶奪及偽造署押等案件，經臺灣臺中地方法院先後分別判處有期徒刑為1年、1年2月、1年、5月確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年3月，指揮書刑期自民國93年1月28日起算(臺灣臺中地方法院檢察署91年度執更2303號)，於95年4月4日假釋出監後，經撤銷假釋應執行殘刑10月17日(臺灣臺中地方法院檢察署95年度執更字1671號)，經96年罪犯減刑條例施行，受刑人上述所犯之罪，經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年7月15日，因受刑人減刑前在監執行，已執行2年2月10日，已超過減刑後1年7月15日之刑期，故無殘刑可供執行，因而前開原殘刑10月17日部分，應認於96年7月16日減刑條例施行日，視為已執行完畢。又假釋中因故意更犯罪而受無期徒刑或有期徒刑之宣告確定者，其撤銷假釋後之殘餘刑期與再犯之新罪刑期，不適用刑法第79條之1第1項之規定，即假釋撤銷後之殘餘刑期不得再予假釋(同法條第5項參照)。本件受刑人於96年7月16日復接續執行受刑人於95年假釋期間所犯之施用毒品罪及竊盜5罪之有期徒刑2年10月，嗣依減刑條例規定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年8月(臺灣臺中地方法院檢察署96年度執減更3102號之1)，受刑人於97年7月10日再次假釋出監(經縮短刑期後，期滿日為98年3月7日)。惟因受刑人復於此次假釋期間之97年11月16日，故意犯施用第1級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1273號判處有期徒刑1年2月，上訴二、三審，均諭知上訴駁回，於98年9月10日確定。前開97年7月10日出監之假釋因而撤銷，經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度執更字第4295號執行殘刑7月5日，指揮書刑期自98年11月11日起算至99年6月15日期滿，現於臺灣臺中監獄執行中。本件受刑人於98年5月10日、98年6月24日所犯之施用第1級毒品2罪，係在96年7月16日執行完畢後，依法應論以累犯，乃原98年度上訴字2401號判決，並未論以累犯，現於裁判確定後發覺，請依刑法第48條前段規定更定其刑云云。
二、按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。再按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之，刑法第79條之1第5項定有明文。又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。
三、經查：本件受刑人甲○○①前於90年間因犯竊盜、偽造印文、搶奪、施用毒品等罪，經法院先後判處有期徒刑1年2月、5月、1年、1年，並經法院裁定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，經與另案執行殘刑之刑期接續執行，原應自92年3月5日至96年2月24日縮刑執行完畢，惟自95年4月7日假釋出監後，復經撤銷假釋（殘刑為10月又17日）。②又因施用毒品案件經法院判處有期徒刑1年確定；因犯4個竊盜罪，經原審法院以95年度易字第3905號判處有期徒刑8月、5月、10月、10月，應執行有期徒刑2年確定，嗣並經原審法院以96年度聲字第1954號就上開所處有期徒刑1年、8月、5月、10月、10月部分裁定應執行刑為有期徒刑2年10月。③又因犯竊盜罪，經原審法院判處拘役40日確定。④及因犯竊盜罪，經原審法院以96年度易字第1827號判處有期徒刑7月確定。
上開①所示之殘刑及②至④所處之刑，並自95年10月25日起接續執行。⑤嗣經原審於96年7月18日以96年度聲減字第259
6號裁定就上開①至④部分所處之宣告刑均裁定減刑，並就①部分定其應執行刑為1年7月又15日；就②、④部分定其應執行刑為1年8月確定在案後。⑥惟前開①之部分，因減為有期徒刑1年7月又15日後，因受刑人減刑前在監執行，已執行逾1年7月又15日以上，故無殘刑可供執行，因而前開①之殘刑10月17日部分，應認於96年7月16日減刑條例施行日，視為已執行完畢。⑦至於受刑人自96年7月16日復接續執行上開②、④經定之應執行刑有期徒刑1年8月刑期，受刑人於97年7月10日再次假釋出監後，又於假釋期滿前之假釋期間97年11月16日，故意再犯施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑1年2月確定，前開②、④所定之假釋因之撤銷，該假釋殘刑自98年11月11日起算執行，現仍執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年執減更度字第3102、3102之1、3102之2號執行指揮書在卷可憑。再查，前開①之部分既已於96年7月16日視為執行完畢，雖接續執行②、④之案件，惟依刑法第79條之1第5項，①之部分因係撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與新犯之②、④之罪之新罪刑期合併計算假釋，即①之部分屬假釋撤銷後之殘餘刑期不得再予假釋，是受刑人上開②、④之罪之尚未執行完畢之撤銷假釋之殘刑部分，應與①部分無關，該①之部分應認已於96年7月16日執行完畢（參諸臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5號）。從而，受刑人於98年5月10日、98年6月24日所犯之本院98年度上訴字第2401號判決之施用第一級毒品之罪，既係於前開①之部分之96年7月16日執行完畢後5年內故意再犯，均應為累犯，原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，並參酌本案第一審判決認定累犯後所採刑度，經被告上訴後，第二審判決所採刑度，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，裁定如主文。中華民國99年4月19日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國99年4月19日