裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國111年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第174號上訴人即被告 周承緯 選任辯護人 郭守鉦 律師
周廷威 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第701號中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第10130號，及移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第13835、16080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號一至四所處之刑及其應執行刑，均撤銷。
甲○○犯如原判決附表二編號一至四所示之罪，各處有期徒刑貳年玖月、壹年伍月、參月、伍月。所處不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑貳年拾月；所處得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑陸月。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年1月28日繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
二、查本件被告甲○○上訴意旨，係認其業已坦承犯行，原審量刑過重，並於本院審判期日陳明僅對量刑部分上訴（見本院卷第106頁)，且對於原判決（如附件）認定之犯罪事實及所引用之證據及理由、罪名及沒收均同意，並無不服，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所判決之犯罪事實、證據、理由、引用法條、罪名及沒收為基礎，僅調查量刑證據及就刑度辯論（見本院卷第106-107頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：被告就原判決事實欄一㈠製造大麻部分，係在租屋處使用自然蔭乾方式，成品不易保存，製造規模有限，提供友人 蔡承杰 一人，足見非屬大型、專業、長期藉販毒牟取暴利，對社會法益雖有侵害，但尚未達甚鉅之地步，且全部製造乾燥之大麻已經查扣在案，已無毒品在外流通，對社會治安及國民健康之危害相對甚微；另就原判決事實欄一㈡被告栽種大麻部分，期間亦不到3個月，且始終由被告培育看照，尚未收成，亦無導致毒品或原物料流入市面，對社會危害不大，犯罪情節要屬輕微，又被告實因一時好奇才栽種大麻，足見被告係屬一時失慮而為上開犯行；又就原判決事實欄一㈢轉讓禁藥部分，被告係無償轉讓禁藥大麻與友人蔡承杰，轉讓對象不僅同一，轉讓大麻數量亦非多，且被告犯後立即坦承犯行，衡酌被告係因一時好奇而栽種大麻並製造第二級毒品後加以轉讓，可見被告係一時失慮而為轉讓犯行，此部分被告之犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，自有依刑法第59條規定減輕其刑之適用；再者，被告於偵審期間自白不諱，節省司法調查資源，加速程序之進行，犯後態度良好，又無前科，於原審審理程序中，自願捐款新臺幣（下同）8萬元與國庫，另在本院審理程序中，又再捐款2萬元與國庫，盡自己所能彌補對社會所生之損害，且被告遭逢家庭變故，父親癌症末期，除須照顧年邁之父親外，尚須照顧2名甫出生之幼子，工作家庭重擔均落在被告一人身上，原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。
二、關於刑之減輕事由：
１、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解(最高法院110年度台上字第3548號刑事判決意旨參照)。而被告對於原判決事實欄一㈠製造第二級毒品、一㈢2次轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均依該規定減輕其刑。
２、按「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金』。依上揭規定，不論行為人犯罪情節之輕重，至少應量處5年以上有期徒刑。個案縱有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，法院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，仍應量處有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」，業據司法院釋字第790號解釋在案，且相關機關迄今尚未完成上開條文之修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年。經查，被告就原判決事實欄一㈡栽種大麻期間尚短，且始終由其培育看照，尚未收成，亦未導致毒品或原料流入市面，對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微，相關機關又迄未依司法院釋字第790號解釋意旨完成上開條文之修正。本案自得逕依該解釋意旨，就被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑，以符罪刑相當。
３、又同為栽種大麻、製造乾燥大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造，僅供自己或親密友人少量施用，所造成之危害社會程度自明顯有別，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀是否足堪憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告製造第二級毒品使用自然蔭乾方式，成品不易保存，且僅提供與友人蔡承杰，所造成之危害相較於其他毒品大盤商流毒甚廣之狀況相對輕微；另意圖製造毒品而栽種大麻之犯罪情節輕微，業如前述，且被告供稱其一時好奇栽種大麻等情（見原審卷第288頁）動機，可見被告係屬一時失慮而為上開犯行，縱使分別依毒品危害防制條例第17條第2項、司法院釋字第790號解釋意旨，將毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項之法定刑減輕至二分之一，最低刑度仍為有期徒刑5年、2年6月，猶嫌過重。是被告製造第二級毒品、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，確有情輕法重，堪予憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。至於被告2次轉讓禁藥部分，法定刑為7年以下有期徒刑，在經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之刑度甚輕，並無上述情輕法重之情況，被告上訴意旨認此部分仍有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並無理由。
三、量刑撤銷改判之理由：原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於原審判決後，復已於111年3月28日捐款2萬元與國庫，有111年3月28日臺灣土地銀行匯款申請書(見本院卷第119頁)在卷可稽，原審未及審酌上開被告犯罪後之態度，因而就被告所犯製造第二級毒品、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，分別量處有期徒刑2年10月、1年6月，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪。本案關於被告2次轉讓禁藥部分，原判決亦漏未審酌被告於原審判決後，已於111年3月28日捐款2萬元與國庫之犯罪後態度，復漏未審酌被告轉讓與蔡承杰禁藥大麻之淨重均未達10公克以上，另兼衡被告犯後於偵查、原審及本院審理坦承犯行，且應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及後述被告自陳之智識程度、家庭生活狀況，暨衡酌被告犯罪之動機、目的、手段等情，認原判決就被告2次轉讓禁藥之犯行，分別量處有期徒刑7月、9月，失之過重，難認符合罪刑相當之原則，亦有違誤。被告上訴意旨，認其2次轉讓禁藥部分，仍有刑法第59條酌減其刑規定之適用，雖無理由，然被告上訴意旨，認原審量刑過重，則有理由。原審量刑既有上開違誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決關於所處之刑（即原判決關於其附表二編號一至四所處之刑）及其應執行刑，予以撤銷改判，期臻妥適。
四、量刑：爰審酌被告無視法律禁令，僅因一時好奇即栽種大麻，並製造為第二級毒品後加以轉讓，造成毒品流通，所為殊值非難。然考量被告轉讓對象同一、各次轉讓非少，惟各次轉讓禁藥大麻之淨重均未達10公克以上，又大部分已經製造乾燥之大麻仍為本案查扣在案，流通範圍甚為侷限，犯罪情節尚非十分嚴重。兼衡被告無前科之素行(見本院卷第133-134頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)、犯後於偵查、原審及本院審理坦承犯行、於原審及本院審理之過程分別自願捐款8萬元、2萬元與公庫(見原審卷第265頁及本院卷第119頁之臺灣土地銀行匯款申請書)之犯罪後態度，並兼衡被告自 陳學歷 為○○畢業，現為○○，月收入0至0萬元，已婚，有2名未成年子女(見原審卷第287頁)、父親罹癌治療中(見原審卷第93頁之診斷證明書)之智識程度、家庭生活狀況，暨衡酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯如原判決附表二編號一至四所示之罪，各量處如主文欄第2項所示之刑。另考量被告本案上開所犯各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，爰就被告所犯如原判決附表二編號一至二所示之罪，各量處之刑即有期徒刑2年9月、1年5月，亦即所處不得易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑2年10月；就被告所犯如原判決附表二編號三至四所示之罪，各量處之刑即有期徒刑3月、5月，亦即所處得易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑6月，以示懲儆。又被告上訴意旨雖請求給予緩刑之宣告，然被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，經本院量處有期徒刑2年9月，不符刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，另被告製造第二級毒品大麻為最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，被告又將其製造之第二級毒品大麻無償轉讓與蔡承杰施用，助長毒品之擴散，本不宜輕縱，而被告為○○畢業之智識程度，自承有正當工作，是以其智識、生活經驗，僅因一時好奇即栽種大麻，實不足取，復觀之被告種植製造大麻之設備、工具等，雖非如大規模栽種之製毒工廠般嚴謹、完善，然亦非簡陋。是經綜合本案之事證，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，而有必要令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效，認無從對被告為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴及移送併辦、檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國111年4月14日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國111年4月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。