臺灣士林地方法院民事判決
111年度訴字第848號
原告合作金庫商業銀行股份有限公司
訴訟代理人 王郡蔓
被告 朱秀卿
連 朱彩蛙
受告知人 林良謨
上列當事人間請求撤銷受取提存物所附條件事件，原告並為訴之變更，經本院於民國114年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付林良謨新臺幣99萬9,889元，及自民國112年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣33萬3,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣99萬9,889元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟代理權，不因法定代理人有變更而消滅，民事訴訟法第73條定有明文。又同法第170條有關當事人之法定代理人，其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止之規定，於有訴訟代理人時不適用之，復為同法第173條本文所明定。查原告已由起訴時合法之法定代理人雷仲達，依民事訴訟法第70條第1項規定，委任訴訟代理人王郡蔓、吳宜靜為訴訟行為（見本院卷㈠第60頁、卷㈡第14頁），是本件第一審訴訟程序尚不因原告法定代理人嗣變更為林衍茂而受影響，先予敘明。
二、本件原告於起訴狀送達後，就原訴之聲明（見本院卷㈠第26頁），變更為如主文第1項所示（見本院卷㈢第237頁），核屬請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。
三、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。又連帶債務之債權人既可同時或先後對全體債務人請求，亦可單獨對其中一人為請求，其是否以連帶債務人為共同被告提起給付之訴，既得任意為之，自非屬必須合一確定之事件（最高法院94年度台抗字第372號裁定意旨參照）。查原告於起訴後已為訴之變更，並撤回部分之被告（詳卷內相關資料），迄今共同被告詳如當事人欄所示；而本件乃涉及連帶債務之請求，依上說明，本院自得僅就原告及當事人欄所示之共同被告為判決。至其餘業經原告撤回之被告部分，均非在本院判決範圍，附此敘明。
四、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。查原告於本院審理中，將本件訴訟告知因其敗訴而有法律上之利害關係之第三人，即權利義務關係歸屬主體之被代位人林良謨（見本院卷㈡第475至476、503至507頁），經核於法並無不合，爰列林良謨為受告知人。至林良謨認其為「不該受告知人」云云（見本院卷㈢第228頁以下），尚不足取。
五、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、按就他人間訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因他人間訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項定有明文。經查：
㈠上開條文所謂「訴訟繫屬」，應指原訴訟繫屬於第一審或第二審法院尚未言詞辯論終結之情形而言（參 楊建華 原著、 鄭傑夫 增訂，民事訴訟法要論，民國111年7月印行，第100頁）。其主要理由在於：1.主參加訴訟制度，旨在預防裁判之牴觸，並為介入本訴訟之訴訟，應由本訴訟現繫屬之法院合併審判之，始能達此目的（參 吳明軒 著，民事訴訟法(中冊)，102年7月修訂十版，第786頁）；2.主參加訴訟與本訴訟原為個別獨立之訴訟，僅因兩者有牽連關係，為防止裁判矛盾及謀求訴訟經濟，始得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以當事人兩造為共同被告提起主參加訴訟，故主參加訴訟應在本訴訟繫屬於第一、二審法院尚未言詞辯論終結之時期為之（臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第25號研討結果意旨參照）。
㈡查原告所提之本訴訟業經本院於114年1月17日言詞辯論終結，林良謨於本訴訟言詞辯論終結後之同年2月7日始具狀提起主參加訴訟（見本院卷㈢第240頁），顯已逾上開時限，尚非合法，自無須與本訴訟合併審判。又林良謨提起之該訴訟，既不備「本訴訟繫屬中提起主參加訴訟」之主參加要件，而無從併由本院（本訴訟承辦股正股）為辯論裁判，即應屬一般共同訴訟，爰依法另行分案處理該獨立之訴，併予敘明。
七、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：㈠法官有第32條所定之情形而不自行迴避者；㈡法官有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第33條第1項、第37條第1項分別定有明文。查林良謨於本訴訟僅為受告知人，非屬當事人；其雖於本訴訟言詞辯論終結後之114年2月14日具狀聲請本院（正股）法官迴避，主張其已轉換成主參加訴訟原告，可聲請法官迴避云云（詳參卷附林良謨所提民事訴訟聲請主參加訴訟狀、聲請法官迴避狀所載），然主參加訴訟之原告並非本訴訟之當事人（臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第25號研討結果意旨參照），且林良謨提起之訴訟不備民事訴訟法第54條第1項所定之主參加要件，亦如前述，則依上情形，足認林良謨於本訴訟言詞辯論終結後始聲請本院（正股）法官迴避，顯係意圖延滯本訴訟而為，是本院依上開規定，不停止本訴訟程序，併此指明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區）前寮段805、805-2、805-3、805-5、805-6地號土地（下稱系爭土地）原為林良謨、被告及其他共有人等數十餘人所共有（系爭土地原共有人之資料均詳卷）。被告等部分共有人（下稱被告等人）前依土地法第34條之1規定，於100年3月10日將系爭土地出賣予訴外人 黃彥豪 ，並於100年5月20日完成所有權移轉登記，惟為林良謨所不同意，被告等人即以林良謨受領遲延為由，將林良謨應分得之系爭土地買賣價金新臺幣（下同）99萬9,889元，向本院提存所辦理清償提存（下稱系爭提存），並於100年5月25日就受取提存物附以「應……經提存人出具同意領取函」之要件（下稱系爭要件；以上情事，下合稱系爭提存經過事實）。惟因全部提存人未出具同意領取函，致林良謨至今仍無法受取系爭提存之提存款，故系爭提存自不生已清償之效力。而林良謨得依土地法第34條之1第3項規定，請求被告連帶給付其應得之99萬9,889元（下稱系爭款項），惟怠於行使，伊為林良謨之債權人，自得代位其行使權利等情。爰依民法第242條、土地法第34條之1第3項規定，求為命如主文第1項所示之判決。
二、被告答辯：
㈠廖金源部分：伊與其他共有人既已辦理系爭提存，應已履行清償責任，原告再行要求伊給付系爭款項並不公平，有重複給付之情事。又倘法院依提存法第21條規定，以判決方式免除系爭要件，林良謨或原告即得受取系爭提存之提存款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈢第160至168頁）。
㈡朱彩青部分：伊不知法院有系爭提存之提存款等語（見本院卷㈡第343至344頁）。
㈢其餘被告均未為具體答辯。
三、本院判斷：
㈠查原告主張之系爭提存經過事實，及其為林良謨之債權人等事實，業據其提出債權憑證、本院執行命令、系爭提存之提存書及系爭提存之民事聲請更正狀等資料為證，並有系爭土地登記謄本、存證信函、系爭土地價金分配明細表、系爭土地所有權買賣契約書等資料可稽（見提存卷宗資料），而廖金源對之並未爭執（見本院卷㈢第160至162頁），且朱彩青及其餘被告亦未具體爭執，是本院爰審酌上情，認原告主張之上開事實為真實。
㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，土地法第34條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告等人依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地之全部出賣於黃彥豪並為移轉登記，依同條第3項規定，其等對於林良謨應得之系爭款項，自負連帶清償責任。從而，林良謨當得依土地法第34條之1第3項規定，請求被告連帶給付系爭款項。
㈢廖金源固以前詞置辯。惟查：
1.按債權人得隨時受取提存物，如債務人之清償，係對債權人之給付而為之者，在債權人未為對待給付或提出相當擔保前，得阻止其受取提存物，民法第329條定有明文。又非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第22條亦有明定。準此，辦理清償提存，除有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形外，不得限制債權人隨時受取提存物，否則即難謂依債務之本旨為之，不生清償之效力（最高法院46年台上字第947號判決先例意旨參照）。
2.查林良謨既為不同意出賣系爭土地應有部分之共有人，則其並非系爭土地買賣之契約當事人（附錄1.2.意旨參照），且被告亦未能具體說明並證明林良謨與黃彥豪或被告等人間有何雙務契約之關係，是被告等人自不得任意以系爭要件限制林良謨隨時受取提存物。詎被告等人仍於系爭提存之提存書中附載系爭要件，使林良謨無法隨時受取系爭提存之提存款，則依上開說明，即難認被告等人係依債之本旨為之，系爭提存應尚不生清償之效力，是廖金源此部分所辯，自不足採。
3.另廖金源雖認法院得依提存法第21條規定，以判決方式免除系爭要件云云，惟提存法第21條係規定：「清償提存之提存物受取權人如應為對待給付時，非有提存人之受領證書、裁判書、公證書或其他文件，證明其已經給付或免除其給付或已提出相當擔保者，不得受取提存物。受取權人領取提存物應具備其他要件時，非證明其要件已具備者，亦同。」而廖金源並未具體說明何以法院得依提存法第21條規定，以判決方式逕免除系爭要件，亦未提出其他足以支撐其認法院得判決免除系爭要件之法律上具體基礎，是廖金源此部分所辯，亦難遽採。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。本件林良謨既得請求被告連帶給付系爭款項，且被告亦未證明其已清償；而原告為林良謨之債權人，林良謨並陳稱略以：「……我本人已無資力……我寧可讓這筆款項充公我也不要給合庫……」等語（見本院卷㈢第238至239頁），足徵林良謨怠於行使其權利，則原告自有行使代位權以保全債權之必要。從而，原告依民法第242條、土地法第34條之1第3項規定，代位林良謨向被告請求連帶給付系爭款項，自屬有據。
四、綜上所述，本件原告依民法第242條、土地法第34條之1第3項規定，代位林良謨向被告請求連帶給付如主文第1項所示金額（利息起算日見本院卷㈡第400頁、卷㈢第28至32、237頁），為有理由，應予准許。
五、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另併依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告如為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據等相關資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官林大為
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
書記官 劉邦培
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
附錄（參考判決）：
1.最高法院106年度台上字第2482號判決
部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出賣之共有人之應有部分有權一併出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約。又同法第34條之2第3項規定：第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。土地登記規則第35條第5款亦規定：部分共有人依土地法第34條之1規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者，得免提出。可見未同意出賣之共有人並無依該買賣契約移轉其應有部分予買受人之義務。是未同意出賣之共有人之應有部分雖經同意出賣之共有人一併出賣，未同意出賣之共有人既非該買賣契約之當事人，買受人自不得依該買賣契約對未同意出賣之共有人為請求。
2.最高法院87年度台上字第866號判決
部分共有人依土地法第34條之1第1項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第34條之1第3項並規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」，土地登記規則第35條第5款亦規定：「部分共有人依土地法第34條之1規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者」，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。