最高法院107年度台上字第577號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第577號刑事判決

裁判日期：民國107年02月08日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第577號上訴人 謝宇柔 （原名 謝乙如 ）上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年11月8日第二審判決（106年度上訴字第604號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第1940、4269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人謝宇柔（原名謝乙如）上訴意旨略謂：㈠上訴人於民國105年7至9月間，計犯有6次詐欺犯行，其中關於被害人 洪暖 、 林東震 及 陳孝清 部分，經臺灣臺南地方法院106年度易字第79號，各判處得易科之刑，並定應執行刑為有期徒刑10月；其餘關於本案被害人 李秋蘭 、 黃財福 及 楊聖貞 3人部分，所犯3罪，則各被宣處有期徒刑1年1月，並定應執行刑1年2月。前開2判決所定執行刑，既均未達有期徒刑
2年，合於刑法第74條緩刑之要件，原審不察，竟誤認不合，未予緩刑寬典，顯有判決適用法則不當及理由欠備的違誤。㈡上訴人犯後已深知悔悟，並與本件被害人達成和解，且履行和解條件，獲被害人諒解，可見上訴人面對過錯，深自反省，知所警惕，持續努力工作，當無再犯之虞。惜因上訴人前開6次犯行，未能合併於同一案件中，審理、裁判，致錯失緩刑的機會，實欠公平，為此提起本件上訴，請求撤銷改判，宣告緩刑云云。
三、惟查：宣告緩刑與否，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由。
原判決既於理由貳─四─㈡後段內，詳為說明：上訴人前曾因詐欺取財案件，經臺灣臺南地方法院於106年2月24日，以106年度易字第79號判決，分別判處有期徒刑5月、6月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，上開判決業於同年
4月6日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，上訴人既於本案判決時，曾受前開徒刑之宣告，並已確定（按本案第一審係在同年5月31日宣判），即不符合刑法第74條所規定「5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之諭知緩刑要件，無從為緩刑之宣告。經核於法並無不合。
上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，誤解法律，自作主張，妄指違法，不能認為適法的上訴第三審理由。
依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月23日