裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第431號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第431號上訴人即被告 侯信宏 選任辯護人 蔡育霖 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第707號， 中華民國 109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告侯信宏（下稱被告）及辯護人爭執下列證據之證據能力，分述如下：
㈠證人即被害人 張藝齡 於警詢之陳述：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文，是依該條文規定，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所述者相符，則其先前之陳述自不具證據能力。經核證人張藝齡於警詢所為之陳述，與其於原審結證內容均大致相符，且經被告及辯護人否認其證據能力，是依諸前揭規定及說明，自應認證人張藝齡於警詢所為之陳述不具證據能力。
㈡證人張藝齡於偵訊之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同。查證人張藝齡於106年9月27日、107年12月6日在偵查中所為之陳述，均經依法具結，有各該結文存卷可證（見他字卷二第190頁、偵卷第105頁），且卷內並無證據足資證明檢察官有以威脅、利誘或疲勞訊問等不正方法訊問證人張藝齡之顯有不可信之情況，被告及辯護人亦未釋明證人張藝齡陳述過程有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明，應認均有證據能力。
㈢被害人張藝齡所致屏東縣政府衛生局之檢舉函（見他字卷一
第5至7頁。此係指該檢舉函所載被告涉犯藥事法部分，下同）：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。卷附證人張藝齡所致屏東縣政府衛生局之檢舉函，為被告以外之人於審判外之書面陳述，且經被告及辯護人爭執其證據能力，復無上揭刑事訴訟法第159條之5所列得為證據之情形，自應認上開檢舉函之內容並無證據能力。
㈣卷附暱稱為「斤斤仔」之手機訊息（見他字卷一第17頁、第32至41頁）：
被告及辯護人雖以卷附暱稱為「斤斤仔」之手機訊息，係屬轉寄之資料，而非原來之證據，因而主張該訊息無證據能力。惟實則「斤斤仔」係證人張藝齡之女兒，該訊息係證人張藝齡借用其女兒之手機，以微信（WeChat）軟體與被告之對話內容，業經證人張藝齡結證在卷（見原審卷第296頁），而被告於原審審理時，亦不爭執該與「斤斤仔」之訊息內容，係其與張藝齡間之對話（見原審卷第319頁），是該訊息內容並非轉寄之資料，堪以認定，復經本院依法提示踐行證據調查程序，自有證據能力。
二、經本院審理結果，認原審以被告犯如附件原審判決所示之詐欺取財罪，判處有期徒刑1年，除原判決記載有關被告「於民國102、103年間自行提供成分不詳之原料，委由不知情之廠商 李添根 所製造之玻璃瓶裝無標示飲品1批」等語，就其中時間點應更正為「民國102年間」（理由詳後述）外，其餘認事、用法及量刑與沒收均無不當，應予維持，並引用該判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、就前開關於被告自行提供成分不詳之原料，委由證人李添根製造本案玻璃瓶裝無標示飲品1批（下稱本案飲品）之時間點為何？據證人李添根於警詢陳稱：「（問：你總共幫侯信宏萃取過幾次中藥食材？）第一次是102年或103年左右，正確時間我忘記了，臺南市○○區○○路○○○巷○○號我工廠內製作大瓶的成品，以180ML的瓶子內裝150ML藥材液體，我幫他萃取出大約700多瓶，實際數量我不知道，我也沒有留存，因為藥材是侯信宏的，第二次是104年3月間，正確時間我忘記了，在我臺南市○○區○○里000○00號工廠內萃取藥材，總共製造萃取70幾瓶，每瓶60CC的瓶子，裝42CC的藥材液體，因為做熱穿透試驗用了40幾瓶，所以剩下都給侯信宏作為樣品。」等語（見他字卷一第149至150頁）；再於106年9月1日偵訊時證稱：「18年、20年前，因為侯信宏要從大陸的中醫師引進類似的東西，因為他有請藥廠作，臺灣的藥廠作出來是咖啡色的，濁濁的，但大陸的藥廠作出來的是紅色，澄清的液體，我當時有與侯信宏到大陸看，為何製作出來的為何不一樣，看大家的廠如何操作，但回臺灣後沒有立即作成飲品，之後於102年、103年，侯信宏因為知道我有這個技術，他才拜託我作試製的部分。」等語（見同上卷第167頁），顯見證人李添根就其為被告製造本案飲品之確實時間點，記憶已經模糊，僅得記憶係於102年或
103年間。而就此確切之時間點為何，被告於偵查中明確供陳：「（問：你委託李添根作過幾次？）2次。分別是102年，是作沒有標籤的，該次共作25組，共750瓶，這750瓶他都給我了。第二次是103年10月，我將東西寄給去，104年3月是他將東西作好，這次是作小瓶有標籤的，這次作60幾瓶，他給我10幾瓶。」、「（問：李添根只有幫你作102年的750瓶及103年3月的60幾瓶？）是的。」等語（見同上卷第172至173頁）。核之被告就其所稱之委託證人李添根製造本案飲品時間點能明確供述，且與證人李添根所述者互可勾稽，是足認有關被告委託證人李添根製造本案飲品之時間點，應以被告前揭所述為可採。
四、證人 丘國平 固於本院審理時結證稱：我當時喝過藥品大概3天左右，之後精神就很好，不會疲累，我岳母也有喝，他當時有靜脈曲張，喝了之後就改善很多，我太太的大嫂有運動傷害，當時喝了之後，受傷部位就有改善，所以我對被告的東西就比較有信心等語，並提出其郵局存簿帳戶，證明其有於103年8月1日現金提款65萬元供被告製造本案飲品，且稱被告有跟伊說，藥材後來要65萬元，他還要一些交通費用等語（見本院卷第116至117頁）。惟如前所述，被告委託證人李添根製造本案飲品之時間點，既係在102年間，則證人丘國平在103年8月31日提供65萬元供被告購買藥材，與本案飲品有何關係？況且，被告於警詢自陳：本案藥品伊有寄給 曹洪 、 陳仕 謀、李添根、 陳明金 、 王家合 ，及請金門之潘先生轉寄至大陸漳州的 王婧 等語（見他字卷一第92頁），而如被告確曾提供本案飲品供證人丘國平（免費）試用，且頗具成效，被告豈有可能自警詢、偵訊迄原審審理時均未提及此有利於己之情事？是以，證人丘國平前揭所述難信為真，無從為被告有利之認定。
五、證人李添根於106年9月1日偵訊時證稱：「18年、20年前，因為侯信宏要從大陸的中醫師引進類似的東西，因為他有請藥廠作，臺灣的藥廠作出來是咖啡色的，濁濁的，但大陸的藥廠作出來的是紅色，澄清的液體，我當時有與侯信宏到大陸看，為何製作出來的為何不一樣，看大家的廠如何操作，但回臺灣後沒有立即作成飲品，之後於102年、103年，侯信宏因為知道我有這個技術，他才拜託我作試製的部分。」等語（見他字卷一第167頁）；再於本院審理時具結證稱：「是被告做的飲品出問題，他本來在臺灣藥廠請人試，做出來東西跟大陸那邊差很多，後來找我，請我去大陸工廠看一下才認識陳（本善）醫師。」並稱：陳醫師有拜託我協助被告，我可以確認被告的原料是來自於陳醫師等語（見本院卷第121至123頁）。惟證人李添根於本院亦陳稱：「（問：這個東西的成分或製作出來的東西，是否跟你剛才說去大陸找陳醫師做的東西一樣？）我沒有辦法確定，因為材料配方我不知道，我去大陸看他的工廠，他的藥廠是一份一份的很多，到底是什麼我不知道，我幫被告萃取這些飲品，材料都已經粉碎、打散，我無法確認裡面的成份是什麼。」等語（見本院卷第122頁），則縱認證人李添根所稱 陳本善 醫師曾拜 託伊 協助被告等語為真，亦無從確認本案飲品之成分藥材即係陳本善醫師提供予被告者，是尚無從憑據證人李添根所述，即為被告有利之認定。
六、證人曹洪雖於本院作證稱：被告自104年4月18日起，無償提供約10幾箱的飲品供罹癌的伊及配偶 陳仕謀 飲用，陳仕謀飲用被告提供的飲品後，身體狀況有好轉，癌症指數有也有下降，之後是陳仕謀在104年8月住院後，經醫師的建議，所以才未繼續飲用該飲品等語（見本院卷第177至183頁）。意指被告提供該飲品並無獲利，且對其配偶之病情確有助益。惟陳仕謀原本經醫院檢查，醫師已說明其應活不到年底，陳仕謀亦確實於同年約11月死亡等情，業經證人曹洪於10
6年9月11日警詢證述 綦詳 （見他字卷二第120頁），證人曹洪並於本院結證稱：陳仕謀於飲用本案飲品期間，亦陸續接受西醫治療等語（見本院卷第181頁），是誠難遽認陳仕謀於罹病期間，其癌症指數一度下降，係因飲用本案飲品之故。況且，如陳仕謀之病況確實因飲用本案飲品而有所好轉，何以其確實於醫師所推斷之時間點死亡？故而，證人曹洪所稱陳仕謀飲用被告提供的飲品後，身體狀況有好轉，癌症指數有也有下降等語，無從為被告有利之認定。再者，被告提供本案飲品予曹洪及陳仕謀飲用，是否有收取對價而獲有利益，與其販賣予張藝齡及 李柏霖 夫妻是否獲有（不法）利益，係屬二事，縱確如證人曹洪所言，被告係無償提供約10幾箱之飲品供其及配偶陳仕謀飲用，亦無從等同認定被告販賣本案飲品予張藝齡及李柏霖必未從中獲取任何（不法）利益，是證人曹洪此部分所述，亦無從據為被告販賣本案飲品予張藝齡及李柏霖，並無不法所有意圖之認定。
七、綜上，被告上訴否認犯罪，執詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年12月23日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第707號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告侯信宏男58歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○市○○路○○號居屏東縣○○市○○路○○○○號上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2262號），本院判決如下：
主文侯信宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，扣案玻璃瓶裝無標示飲品拾柒瓶沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬壹仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、侯信宏明知其於民國102、103年間自行提供成分不詳之原料，委由不知情之廠商李添根所製造之玻璃瓶裝無標示飲品
1批（下稱本案飲品）並無治療癌症之效用，然於104年11月間某日，在高雄市仁武區某處之城隍爺廟，經不知情之教友 楊英足 （即「 悟真 老師」）介紹認識其外甥女張藝齡及張藝齡之配偶李柏霖（已歿），而知悉其等因李柏霖罹患口腔癌不願開刀，亟欲尋求其他治療方法後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向張藝齡、李柏霖誆稱本案飲品有治療癌症之功效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數便會降低云云，復持他人之病歷資料作為佐證，致張藝齡、李柏霖均因而陷於錯誤，自104年11月間起，以每箱30瓶新臺幣（下同）2萬元（起訴書誤載為2萬5,000元）之價格向侯信宏購買本案飲品。李柏霖飲用本案飲品後，口腔癌症狀未見好轉，復產生口腔穿孔、大量出血等情形，張藝齡因而於105年1月至5月間，多次透過通訊軟體詢問侯信宏病情，並傳送患部及出血情形照片予侯信宏觀看，侯信宏則承前開詐欺取財之犯意，接續向張藝齡謊稱出血係癌細胞死亡後排出之膿血，臉頰硬塊則係癌細胞死亡後膿液堆積所導致云云，藉以取信張藝齡及李柏霖，使其等誤認李柏霖上開病狀均係本案飲品療效之展現，且必須繼續飲用，病情方可獲得控制，因而按月購買本案飲品，迄105年5月間止，共向侯信宏購買本案飲品7箱，侯信宏以上開方式接續向張藝齡、李柏霖詐得14萬元。嗣因李柏霖之病況遲未好轉，侯信宏亦漸漸避不見面，張藝齡始發覺受騙，並向屏東縣政府衛生局檢舉，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府衛生局函送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告侯信宏就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。
二、訊據被告固坦承自104年11月間起至105年5月間止，以每箱2萬元之代價，陸續交付本案飲品7箱予被害人張藝齡及李柏霖之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我並未販賣中藥水，我是為了找投資人才會提供飲品給李柏霖飲用並收取工本費，而且那些飲品是健康食品，不是藥品，我也沒有做廣告，我傳給張藝齡的訊息，是轉述中醫師所說的內容云云。然查：
㈠被告於102、103年間自行提供成分不詳之原料，委由李添
根製成玻璃瓶裝無標示飲品1批，復於104年11月間某日，在高雄市仁武區某處之城隍爺廟，經教友楊英足介紹認識其外甥女即被害人張藝齡及其罹患口腔癌之配偶李柏霖後，自
104年11月間起至105年5月間止，先後交付本案飲品7箱予張藝齡、李柏霖，並向其等收取每箱2萬元之代價等情，業據被告於偵訊及本院準備程序中坦承不諱（見106年度他字第569號卷一【下稱他卷一】第171至173頁；107年度偵字第2262號卷【下稱偵卷】第107至109頁；本院卷第21
7、218頁），核與證人李添根於偵訊時及證人張藝齡、楊英足於本院審理中具結證述之情節大致相符（見他卷一第16
6、167頁；本院卷第290、293、302、305、306頁），並有扣押物品清單1紙、屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及本案飲品照片2幀、扣案物照片1幀在卷可按（見他卷一第41、47、102至108、140頁），及本案飲品20瓶扣案足資佐證，此部分事實先堪認定。
㈡證人即被害人張藝齡於本院審理中具結證稱：本案事發前我
不認識被告，是經由我阿姨楊英足介紹才認識的，當時我先生患有口腔癌，我阿姨說有個師兄都在仁武城隍廟那裡走，他有賣一種治療癌症的藥，聽說很有效，我就請阿姨幫我介紹，約在仁武城隍廟那裡見面，後來被告拿上面沒有標誌的漂亮玻璃瓶整箱去我家，一手交錢、一手交貨；（經提示他卷一第41頁照片）就是這種整箱的瓶子，我總共跟他購買7、8次；我們是先約去廟那邊介紹認識並談好價位，他說目前沒有貨，我就把我家住址給他，他再拿到我復興街的住家，後來又陸陸續續購買，吃完就叫他送，每箱約1個月吃完，故每個月買1次，接續買了7、8次；一個禮拜後我先生嘴巴又有破洞、流膿，中間我們還持續保持聯絡、問病情，他說有配合一位中醫師，會問中醫師病情如何，中間都是我在跟他接洽，因為我先生講話變得不方便，就這樣一直破，連淋巴都爆血，吐很多血，後來有陣子打電話給被告他都不接，但是我用另一支手機打給他，他卻馬上接，說要他送一箱貨，他就馬上說好，要錢就馬上答應；我跟他說我先生已經很嚴重，他還說去找醫師裝鼻胃管，繼續喝不要間斷，後來他又跟我說有濃縮瓶，已經找了合夥人要大量販賣，我就覺得很火，才去告發這件事；我先生喝了以後口腔出問題，被告有跟我說中醫師說這是排毒、細胞擴散的作用；（經提示他卷一第15頁以下通訊軟體對話擷圖）這些都是我與侯信宏的對話，我問他吃了為何會這樣，怎會有腫瘤之類的症狀出來，他都稱我先生叫「大哥」，「大嫂」則是我；侯信宏拿東西賣我時，說是吃癌症的藥物，他說這個癌症吃了有效，吃好了就不用開刀，中間我都有跟他詢問病情，因為每天都有症狀出現，他都有回我，說他都問中醫師，我應該是從
104年11月一直跟他買到105年6月，價錢部分我在廟是跟他談2萬5，後來是我先生跟他交易，成交價我忘記了，可能是我先生跟他喬的，最後應該是以每箱2萬元成交，前後花了有14萬，最後一箱我有退給他，其餘的我寄到衛生所；會花每箱2萬元的代價買飲品，是因為我先生有很多朋友開完刀也往生，他本身也怕開刀，就想說不然吃中藥看看。我阿姨聽說侯信宏有在賣治療癌症的藥水，侯信宏本人也這樣說，他拿病歷給我們看，說這些人吃了指數都下降來取信於我，我聽信他的話想要治療我先生的癌症，才會花錢買這些藥水等語（見本院卷第290至297、300至303頁），就被告於104年11月間，以本案飲品可治療癌症之功效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數即會降低云云，對其與其配偶李柏霖施以詐術，致其等陷於錯誤，以每箱
2萬元之價格向被告購買本案飲品，嗣李柏霖飲用本案飲品後，病況未見好轉，並有口腔穿孔、大量出血等情形，其因而於105年1至5月間，陸續透過通訊軟體向被告詢問病情，然被告卻持續謊稱上開病徵係毒素排出所致，並要求李柏霖繼續服用本案飲品，不可間斷等情均證述綦詳，核與卷附被告與張藝齡間通訊軟體對話紀錄中，被告曾傳送內容包括「重點，【大哥】的腫瘤按下去，有明顯化軟的主要因素，是從裡側癌細胞殺亡所流出一大堆膿血液，因而外側稍腫大是跟癌細胞作戰所殘留之陣亡屍液，發炎部分的正常反應，是：、腫、紅、痛、麻、熱、所造成的正常反應…流膿血液越多越好，沒有把癌細胞…逼流出…怎麼會化軟…【大哥】請不要擔心…只要癌細胞有化軟，就是奇蹟的改善和治療…藥…必須準時服用及外敷它…一刻都不能耽誤到它…」、「【大哥】有沒有每天按時間服飲藥水及藥引呢…這些不能斷續喝飲治療…要保持天天認真的服飲此藥…絕不能斷層，有時喝有時斷續停止或空隔天數喝飲，這會減輕藥力的功效減弱的…如臉頰部分按下去，和現在按下的感覺，如有：面積範圍縮小面積，就是有療效改善…」、「…【大哥】一次喝半瓶中藥水，一天【喝四次】等於一天共【二瓶量】藥水…導致口腔裡的腫瘤癌，藥力增強【攻打癌細胞】急速殺亡癌胞，所累積大量癌膿…按下去周邊硬感覺，是作戰亡的大量【癌屍液】…因藥瓶服藥所加速殺亡癌細胞，所造成大量膿液…來不及快速從臉頰體外流出…請：【大哥】安心，化膿流出多是好的…必先從口腔內腫瘤肉塊…變黑才算是潰爛，之後延伸穿洞臉頰坑洞，流汁液出來都是黑液，這才算是…腫塊破裂潰爛，而後穿孔臉頰才稱潰爛病情…【大哥】沒事的，【請放心】…那不是硬塊或潰爛情形的…」、「那就是有把【癌症細胞】…殺死，所產生爆出來…逼出體內的…癌細胞…才能夠【減少癌症細胞】存留在口腔體內…如果沒逼出來癌細胞，反而會更加嚴重，所以這種情形是好的現象，不用擔心…按照時間服用藥方…」、「中醫生說還是要繼續喝中藥瓶水及藥引，醫生說：如真果喝不下去，也是要想進（盡）辦法喝下去…建議去請教【西醫生】…如何…不用經過口腔範圍內，把中藥飲送達胃部治療…」等內容之訊息予被害人張藝齡之情形一致，有對話紀錄擷圖1份存卷可佐（詳見他卷二第156至168頁），並有被告提出之陳仕謀服藥紀錄、陳仕謀彰化基督教醫院檢驗彙總報告各1份可參（見偵卷一第118至126頁），足見證人張藝齡上開所述，實屬有據。佐以被害人張藝齡未曾對被告提出告訴或提起刑事附帶民事訴訟，復於本院審理中表示其只希望被告不要再販賣無療效之飲品而耽誤他人治療，沒有要追究、求償的意思等語（見本院卷第303、331頁），足見被害人張藝齡實無意追究被告之責任或要求賠償，難認其有刻意為不利被告之陳述之強烈動機，從而，證人張藝齡上開證述內容，應屬真實可採。
㈢被告向被害人張藝齡、李柏霖表示本案飲品有治療癌症之功
效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數便會降低云云，復持他人之病歷資料作為其上開陳述之佐證，業如前述，然本案飲品經送驗結果，未檢出任何西藥成分，僅檢出可能存在於 黃連 、 黃蘗 中之Berberine（小蘗鹼）成分，有衛生福利部食品藥物管理署105年11月25日FDA研字第1050045477號函及106年2月13日FDA研字第1060000394號函、衛生福利部食品藥物管理署106年10月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份可參（見他卷一第4頁；偵卷第21頁），且被害人李柏霖連續服用本案飲品數月後病情並未好轉或痊癒，嗣於106年1月15日死亡，亦有個人戶籍資料查詢結果1份可按（見本院卷第21頁），實難認本案飲品有何治療癌症之功效。 況依 被告於本院準備程序中陳稱：我從未宣稱本案飲品具有療效，只有拿曹洪的資料給張藝齡看，這些資料可以看出什麼情形、應如何解讀，我也不知道，只知道腫瘤標記與癌症指數；及於本院審理時陳稱：我有問醫生，他說這是要調體質的，其他我也不知道這是食品還是健康食品等語（見本院卷第217、329頁），及其自陳其學歷為高雄市私立三信高級家事商業職業學校會計科肄業，未曾修習過中醫藥學分等情（見本院卷第326頁），足見被告無法具體指明本案飲品對癌症治療具有何種效果，亦顯不具備解讀病歷資料或檢驗結果之能力，卻向被害人張藝齡、李柏霖表示本案飲品具有治療癌症之功效，復於張藝齡告以李柏霖飲用本案飲品後出現臉頰穿孔、出血等情形後，屢以排毒現象安撫搪塞，更強調必須持續服用使能發揮藥效，使張藝齡、李柏霖陷於錯誤，繼續購買本案飲品飲用。足見被告確實為銷售該飲品，以上開詐術手段，讓張藝齡、李柏霖持續陷於錯誤而交付金錢，其為自己不法所有之意圖，昭然若揭。
㈣被告雖辯稱其並未販賣本案飲品，是為了尋求投資人才會提
供飲品給李柏霖飲用並收取工本費云云，然證人張藝齡於本院審理中具結證稱：我從來沒有聽過投資的事情，悟真老師也沒有跟我提過成本價等語（見本院卷第299頁）；證人楊英足於本院審理中具結證稱：張藝齡是我的外甥女，她會認識侯信宏是因為侯信宏來我家拜拜，提到這個青草藥是救世的，因為張藝齡的先生很嚴重，我自己的親人我當然不忍心，我外甥女婿不喜歡吃西藥，張藝齡就說不然請我介紹他們認識，我就答應了，因為被告都在城隍廟拜拜，我說妳去那邊跟他認識，自己去跟他談，被告事先有跟我介紹說這種青草藥的用途是子宮瘤、癌症，是治病用的；時間太久我忘記被告有無說過他要找投資人，但張藝齡是很希望她丈夫能康復，沒有要投資的意思；我沒有跟張藝齡說過侯信宏提供這個藥也要成本，需要付一些錢給對方這些話，侯信宏是否曾經向張藝齡表示要給人吃不用錢只是要找投資人這些話我不知道，因為我不在場，我也從來沒聽侯信宏說過這樣的事等語（見本院卷第305至309頁），其等一致證稱被告提供本案飲品予張藝齡、李柏霖並非尋求投資，且觀前開卷附被告與張藝齡之通訊軟體對話紀錄中，亦無一語提及希望張藝齡、李柏霖飲用後可以投資飲品之情事，卻見被告表示「大嫂我不是說過了嗎這是電腦他所買的藥他本來是要賣三萬五但是不知道說賣2萬他就跑出來了」等語（見他卷一第23頁），足見被告辯稱係要尋求張藝齡、李柏霖之投資云云，僅為事後卸責之詞，不足採信。另依證人即介紹被告與楊英足認識之 邱善章 於本院審理中證稱：被告說他以前有帶修行的靈駕，他帶的主神是 濟公 活佛，所以有交代藥材要救世，說產品可以救人，那時我跟他說一定要有證號，有證號才能說療效，一定要找藥廠製造，有檢驗報告出來的，一定要走合法的途徑，當時他有拿一些液體，也有拿藥材，我對藥材很外行，與悟真老師最早是談修行，談完之後他們如何與張藝齡接觸、介紹、交易，我都不曉得，也沒有參與，悟真老師有無介紹張藝齡投資產品一事我不知道，是要投資或買賣、侯信宏有無收費，我都不了解等語（見本院卷第315頁），可知證人邱善章就被告與張藝齡、李柏霖互動之情形並無實際見聞，其所述內容自難執為有利於被告之認定。至被告於本院辯論終結後雖又提出其與邱善章間對話之錄音及譯文，主張邱善章介紹其與楊英足認識時，確實係要尋求投資人而非患者，邱善章於本院中所為證述並非事實等語，然證人邱善章就被告與張藝齡、李柏霖互動之情形既無所悉，縱被告所稱其曾向邱善章表示欲尋求投資人一事屬實，亦無從動搖本院前揭就被告曾以上開方式向張藝齡、李柏霖施以詐術之認定，自無再予調查之必要，附此敘明。
㈤被告另辯稱其僅係將大陸地區中醫師就李柏霖病況變化及傷
口情形診斷之結果如實轉告張藝齡云云，然查，被告傳送訊息予張藝齡時，雖均稱是其詢問大陸地區中醫師之結果，惟細觀被告所稱中醫師診斷內容，不外乎李柏霖患部所生血塊及碎肉片為死亡癌細胞之凝固死體，臉部硬化則為藥效發揮殺死之癌細胞及膿毒未及排出所致，並強調務必持續服用本案飲品等語，顯與醫療專業診斷結果有別，是否確為被告詢問大陸地區中醫師所為診斷，實屬有疑，被告亦未曾提出其向該大陸地區中醫師詢問病情之聯繫過程，難認被告所稱之人確實存在。至被告雖曾安排張藝齡與自稱中醫師之不詳人士進行視訊通話，然就該人之真實姓名、年籍、學歷、專業證照資格等節，均無任何佐證，更難遽認該不詳人士確具中醫師身分，是被告所稱其係就李柏霖病況變化及傷口情形詢問大陸地區中醫師後，再將診斷結果轉告張藝齡云云，應係其為取信於張藝齡及李柏霖，以謀求其等繼續購買本案飲品所為詐術之一部，其上開所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。㈥被告又辯稱其曾提供本案飲品予多人飲用且均未收費，其並
未販賣本案飲品云云，證人曹洪亦於警詢時證稱：我是在網路上無意間認識被告，那時候我先生陳仕謀到醫院檢查出患有胰臟癌，他就跟我說他有類似食品的中藥水，寄給我們吃不用錢，全部的費用都是他支出，吃了藥之後去醫院檢查，他要求給他抽血報告，我還有做一份服用後的紀錄一併給他，他寄來的物品是無包裝的中藥水等語（見他卷二第118、
119頁），然查，被告交付本案飲品予被害人張藝齡、李柏霖時，確有向其等收取每箱2萬元之代價，業據認定如前，縱被告另曾免費提供該飲品予曹洪及其配偶陳仕謀飲用一事屬實，亦無從執以認定被告並未販賣本案飲品予被害人張藝齡、李柏霖。
㈦公訴意旨雖以證人張藝齡於警詢、偵訊時之陳述為據，認被
告係以每箱2萬5,000元之價格販賣本案飲品予張藝齡、李柏霖（見他卷二第136、184頁），被告則始終堅稱其每箱僅向渠等收取2萬元之代價，經查，證人張藝齡寄至屏東縣政府衛生局之檢舉函中，係稱其以每箱2萬元之代價向被告購買不明飲品，有檢舉函影本1份可佐（見他卷一第5頁），其於106年4月15日第一次接受警詢時，亦稱向被告殺價後，以2萬元成交等語（見他卷一第56頁背面），再依卷附被告與張藝齡之通訊軟體對話內容可知，張藝齡曾傳送「我朋友子宮積（肌）瘤想吃你那種藥但是一箱二萬她說太貴了」等語之訊息予被告（見偵卷一第23頁），足見被告所稱每箱價格為2萬元乙情，尚非無據，證人張藝齡於本院審理中經告以上開陳述及對話內容後，亦改稱最後成交價可能是2萬元等語在卷（見本院卷第301、302頁），從而，被告所稱上情，與證人先前陳述及對話內容相符，應較可採，爰認定被告係以每箱2萬元之價格販賣本案飲品予張藝齡、李柏霖，公訴意旨就此部分應予更正。
㈧被告於偵查及本院審理中均有提出健康食品材料成分表（見
偵卷第124、125頁；本院卷第235、345頁），其上記載靈芝、鹿角靈芝、白花蛇草、紫蘇草、甘草、紅棗、益母草、白茅根、土茯苓、水等材料名稱，並主張此為「天地玄黃草本養身飲」及本案飲品中所含成分云云，然「天地玄黃草本養身飲」中檢出Berberine（小蘗鹼）及Chlorogenicacid（綠原酸）等成分，本案飲品則僅檢出Berberine（小蘗鹼）成分，有前揭衛生福利部食品藥物管理署函文及檢驗報告書在卷可按，足認「天地玄黃草本養身飲」與本案飲品之成分並不完全相同，況被告提出之上開成分表所列成分經查詢臺灣中藥典第二版、中華人民共和國藥典2015年版及常用中藥鑑定大全等書籍，均未含有小蘗鹼及綠原酸成分之相關記載，此亦有衛生福利部食品藥物管理署108年1月日8字
FDA食字第1079904483號函1份在卷可憑（見偵卷第128至
129頁），是被告所提出之成分表所列材料難認係本案飲品所含原料，本件僅能認定本案飲品係以成分不詳之原料製成，併此說明。
㈨綜上所述，被告為推銷本案飲品以獲取利潤，利用被害人李
柏霖罹患口腔癌，然因不願開刀治療而亟欲尋求他種治療方法之際，投其所需，佯稱本案飲品有治療癌症之功效，使張藝齡、李柏霖等人信以為真，陸續向其購買本案飲品等情，均堪認定，被告所辯無非事後矯飾避就之詞，不值採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告
對被害人張藝齡、李柏霖佯稱本案飲品有治療癌症之功效，使其等因而陷於錯誤而交付金錢，再於李柏霖飲用未見療效後，持續以藥效已發揮，正在排毒需持續飲用等語安撫搪塞，陸續按月販賣本案飲品予被害人張藝齡、李柏霖，其各次詐取款項之行為，均係基於詐騙被害人張藝齡、李柏霖金錢之同一目的，於相續期間，以相似之詐欺手法所為，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應僅論以接續犯一罪。被告以一接續施詐行為，對被害人張藝齡、李柏霖詐欺取財，屬一行為侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
㈡爰審酌被告明知本案飲品無法治癒癌症，竟趁他人罹癌之危
，騙取不法利得，已屬不該，復於李柏霖飲用後病情未見好轉時，仍繼續佯稱其病狀係毒素排出之正常現象云云，以使張藝齡、李柏霖繼續陷於錯誤之中藉此詐取金錢，惡性非低，且其所為除使李柏霖喪失就醫機會，亦對其等造成財產損失及治療希望落空之雙重打擊，更應非難；再審酌被告犯後未曾試圖與被害人和解或賠償其所受之損失，態度難認良好；暨考量其犯罪之動機、目的、手段、造成損害之程度等犯罪情節；及其自陳學歷為高職肄業之智識程度、現從事廚師、與朋友同住、已離婚、育有3女均已成年之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第330頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠刑法第38條、第38條之1、第38條之2等規定於104年12月
30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告上開所為，共向被害人張藝齡、李柏霖詐得14萬元，業經認定如前，均為其犯罪所得。而被告於事發後曾退還部分款項予被害人張藝齡乙情，業據證人張藝齡於本院審理中陳稱：我先生住院後有請被告退錢，他退的金額是1萬多元，詳細金額我忘記了等語（見本院卷第303頁），參諸卷附被告與張藝齡通訊軟體對話中，被告曾向張藝齡表示「妳的帳號傳給我，我匯一萬八仟七佰元整給妳！貨我不要了！」等語，有通訊軟體對話內容擷圖1幀可按（見他卷二第163頁左上方），是被告實際退款金額為1萬8,700元，應可認定，除此部分犯罪所得可認為已實際合法發還被害人張藝齡外，其餘犯罪所得12萬1,300元（計算式：140,000－18,700＝121,300）則未扣案，亦未發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。查被告於偵查中自行提出扣案之玻璃瓶裝無標示飲品17瓶，為其所有，未及出售予被害人之供犯罪預備之物，爰依上開規定予以宣告沒收。至被害人張藝齡提出扣案之玻璃瓶裝無標示飲品3瓶，既已經被告交付予被害人張藝齡，非屬被告所有，爰不予宣告沒收。
㈣扣案貼有「天地玄黃草本養生飲」標籤之飲品3瓶外觀與無
標示之本案飲品有別（見他卷一第140、141頁照片），而被告於偵訊時陳稱「天地玄黃草本養生飲」與本案飲品係不同批次製造；小瓶有標籤的是要用來當作樣品，沒有提供他人飲用等語（見他卷一第172頁），核與證人李添根於偵訊時所證一致（見他卷一第166、167頁），參以證人張藝齡於本院審理中證稱：有貼草本養生飲的東西我沒有購買，被告只是介紹說那是新做的等語（見本院卷第300頁），足見扣案貼有「天地玄黃草本養生飲」標籤之飲品3瓶之製造時間及用途，均與本案飲品有別，亦未據被告販賣或預備販賣予他人飲用等情，應堪認定，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈤扣案萃取鍋1組、濃縮鍋及儲存桶各1個（均責付李添根保
管），並非被告所有，亦無證據證明與被告本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告明知製造及販售健康食品，須經主管
機關核准，竟基於未經許可製造、販賣健康食品之犯意，於
102年間某日，提供青草材料予不知情之李添根，委託其製成中藥水750瓶，復自104年11月某日起，將之販賣予被害人張藝齡共7次。因認被告此部分所為，另涉犯健康食品管理法第21條第1項、第2項之未經許可製造及販賣健康食品罪嫌等語。
㈡然按本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其
具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。健康食品管理法第2條定有明文。又前揭「保健功效」經中央主管機關即衛生福利部於103年12月26日以部授食字第1031304312號函公告包括：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質，以及其他使用類似詞句之功效。經查：被告委託李添根製造本案飲品前，並未向中央主管機關申請製造許可乙情，雖據其於警詢中自承在卷（見他卷一第92頁），然依前揭法文定義可知，健康食品管理法所規範之「健康食品」，需為具有特定保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，始足當之。本案飲品依卷內事證，並無法認定具有前揭經中央主管機關公告列舉之功效，況被告向被害人張藝齡、李柏霖所聲稱本案飲品具有之治療癌症功效，亦不在前揭列舉之保健功效之列，自不能僅因被告為規避其謊稱本案飲品具有療效之詐欺罪責，屢以本案飲品僅為「試飲品」、「食品」等語為辯，即遽認本案飲品為健康食品管理法所規範之「健康食品」。從而，被告委託李添根製造本案飲品前，雖未向中央主管機關申請查驗登記並取得許可證，然上開飲品既非屬健康食品管理法所規範之「健康食品」，即不受該法就健康食品之製造、販賣所為限制之規範，而無從以該法第21條第1項、第2項之罪名相繩。公訴意旨認被告此部分所為，另涉犯健康食品管理法第21條第1項、第2項之未經許可製造及販賣健康食品罪嫌等語，顯屬無據，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟被告此部分行為若成立犯罪，與前揭經本院論處罪刑之詐欺取財罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢至本案飲品經送驗後檢出之Berberine（小蘗鹼）成分，可
能存在於黃連或黃蘗等中藥材中；又黃連同時得供食品原料使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署106年2月13日FD
A研字第1060000394號函及107年5月9日FDA食字第1070016124號函各1份可參（見他卷一第4頁；偵卷第49至50頁），又經檢察官函詢衛生福利部本案飲品是否應受藥品列管，經衛生福利部函覆略以：有關產品是否屬於藥品列管之判定，係依據藥事法第6條規定，參酌各產品之成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料綜合判斷。旨揭產品未有明確完整成分、各項成分含量百分比及用途等詳細資訊，尚難據以認定屬性等語，亦有衛生福利部107年6月11日衛部中字第1071800678號函1份可按（見偵卷第67至68頁），是依本案飲品中檢出之成分，尚無法認定其內含有依法不得添加於食品之中藥材，復又缺乏明確成分、含量百分比及其他說明或標示，致無法判斷其屬性，本諸罪疑惟輕之法理，自難遽認本案飲品屬於藥事法所定藥品而另以藥事法所定罪名相繩，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第339條第1項、第55條、第38條第2項、第38條之1第
1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第一庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官王筱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月8日
書記官陳佳迪附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。