裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第126號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度簡上字第一二六號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十六日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第三三九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭新台幣（下同）三十三萬元之借據，借款人欄填載訴外人「方 楊素蘭 」、連帶保證人欄則為訴外人「 方志強 」，均無上訴人之簽名或用印，故就借據觀之，上訴人自非連帶保證人，亦無連帶清償系爭債務之責任。
（二）系爭切結書則為被上訴人製作之定型化約款，日期係蓋用數字戳，而上訴人「甲○○」三字亦為印刷字體，並無上訴人之親筆簽名，是該切結書顯非上訴人出具。
（三）又被上訴人提出訴外人 陳淑美 借貸之切結書與系爭切結書內容顯然不同，是該二筆借款亦非同一債務，自不得執該第三人之切結書作為證明本件事實之證據資料。
（四）上訴人既否認系爭切結書及該切結書上「甲○○」印章之真正，被上訴人自應就其有利之事實負舉證責任。
三、證據：援用原審之立證方法為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
訴外人方楊素蘭於民國八十六年十一月十八日向被上訴人借款一百三十二萬元，該借款乃因訴外人方楊素蘭向 寶成 建設股份有限公司（下稱寶成建設）購買坐落高雄縣鳥松鄉「美麗皇家」住宅所貸，前開借款中之三成即系爭三十三萬元之借款部分，除由訴外人方楊素蘭書立借據並由訴外人方志強擔任連帶保證人外，另由時任寶成建設總經理之被上訴人出具切結書，同意如訴外人方楊素蘭如未按期繳納本息達三個月以上，並經被上訴人發函催繳後仍未繳納者，即無條件代償訴外人方楊素蘭之債務。上訴人雖否認系爭切結書上印章之真正，惟向寶成建設購買同一批「美麗皇家」之其他買受人，就相同情形向被上訴人貸款之三成，被上訴人曾親自簽名於不同之切結書，而該切結書之印文與系爭切結書相同，故系爭切結書顯為上訴人所蓋章，從而上訴人自應依系爭切結書之約定，就系爭借款負代為清償之責任。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出切結書、申請書、代償證明書、定期存款存單各一份為證，並聲請訊問證人 黃馨怡 。
理由
一、查被上訴人於九十年十月十五日起訴時雖為大安商業銀行股份有限公司，惟該行於訴訟進行中與台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）合併，並以台新銀行為合併後存續之公司，業經被上訴人提出財政部九十年十二月三十一日台財融（二）字第○九○○○一五一三五號函為證，核屬相符，揆諸民事訴訟法第一百六十九條第一項之規定，自應由台新銀行承受訴訟，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人方楊素蘭因向寶成建設購買坐落於高雄縣鳥松鄉「美麗皇家」之房地一筆，而於八十六年十一月十八日向被上訴人借款一百三十二萬元，其中三十三萬元系爭借款之期間自八十六年十一月十八日起至九十三年十一月十七日止，約定按月於十八日繳交本息，利息則按基本放款利率加年利率百分之零點五五計算，並隨被上訴人之基本放款利率調整而調整，且該借款如有遲延還本或付息時，除借款視為到期外，並應加計本金自到期日起、利息自繳息日起逾期在六個月以內者，按上開利率之百分之十、逾期超過六個月者，按上開利率之百分之二十計付之違約金，而被上訴人時任寶成建設總經理，兩造於八十六年十一月十八日書立切結書，約定若訴外人方楊素蘭就系爭借貸未依約分期繳納本息達三個月以上，並經被上訴人向方楊素蘭發函催繳仍未繳納者，上訴人一接獲被上訴人之通知，即應無條件代償尚未清償之債務。嗣方楊素蘭就系爭借貸僅繳納本息至九十年四月十七日，尚欠本金十九萬四千一百九十二元、利息（九十年四月十七日當時之基本放款利率加年利率百分之零點五五為年利率百分之八點九）及違約金未繳，而被上訴人亦依前開兩造簽立切結書之約定，依約發函予方楊素蘭催繳未獲清償，遂發函上訴人清償前開本金、利息及違約金，然上訴人並未依約清償，為此爰依兩造間切結書之約定，請求被上訴人應給付十九萬四千一百九十二元，及自九十年四月十八日起至清償日止，按年息百分之八點九計算之利息，並自九十年五月十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率之百分之二十計付之違約金，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭借據之借款人及連帶保證人分別為訴外人外方楊素蘭、方志強，均非上訴人，且系爭切結書亦無上訴人之簽名，而其上之印章亦非上訴人所有，又被上訴人提出訴外人陳淑美借貸之切結書與系爭切結書內容不同，是該二筆借款亦非同一債務，自不得執該第三人之切結書而認定上訴人同意系爭切結書等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張訴外人方楊素蘭因購屋向其借款，而由訴外人方志強擔任連帶保證人，訴外人方楊素蘭逾期未繳本息時，被上訴人分別通知方楊素蘭及上訴人上揭事項，又該借款至今尚欠前開本金、利息及違約金迄未清償，另上訴人於前開借款時擔任寶成建設總經理之事實，業據其提出借據、通知函各一紙、催繳函二份及送達回執四份為證，上訴人就此亦不爭執，堪信為真實。又被上訴人請求上訴人給付前開金額之依據為系爭切結書，而該切結書除借款人「方楊素蘭」及建物坐落地點係以手書寫外，另日期以數字戳蓋印，其餘包括立切結書人欄之簽名均為印刷字體，此外僅有立切結書人 林新發 、甲○○之印文二枚（詳原審卷第二三頁），惟上訴人則否認系爭切結書甲○○之印章為真正，是本件應審究者，厥為兩造是否同意簽訂系爭切結書及系爭切結書上印章真正與否。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人既否認系爭切結書之印章為其所有，則該印章之真正，自由被上訴人負舉證之責。惟查：
（一）證人黃馨怡即被上訴人公司當時負責辦理授信業務之職員證述：「（提示切結書一紙有何意見？）此份切結書未經我的對保，因為立切結書人非借款人或連帶保證人，因為本件貸款是一整批，切結書是由寶成建設出具給我們銀行，就切結書部分我只核對印章，因為這是一整批，我核對印章就是整批印章是否相同，林新發和甲○○為何人我不清楚」等語（本院卷第四六頁），故由證人黃馨怡之證述，自難謂該印章為上訴人所有。
（二）被上訴人另提亦有上訴人簽名蓋章於八十六年十月二十七日書立之切結書一紙（本院卷第三一頁），該切結書所載之房地雖與系爭切結書同為寶成建設投資興建之「美麗皇家」，惟該切結書所載之內容尚與系爭切結書未盡相同，且證人黃馨怡亦證述：「（提示原審卷內切結書【即系爭切結書】及被上訴人於九十一年五月十日庭呈之切結書有何意見？）我不能確定這兩份切結書是否為同一筆貸款，前者切結書是由我核對印章，後者的切結書我不能確定，因為當時有其他的同仁負責相同的業務。」等語在卷（本院卷第四七頁），故縱令二份切結書為同一批貸款，惟不同之切結書為相異之債權債務關係，是縱令上訴人自陳該切結書為其所簽名，亦難執此而認為系爭切結書確經上訴人同意；又上訴人亦否認上述切結書之印章為真正，故於被上訴人證明該印章真正前，亦難執上述切結書之印章而認定系爭切結書之印章為真正；另被上訴人主張印文真正之上開二份切結書，經本院以放大方式比對結果，其印文並不相同，亦有各該放大後之切結書上印文在卷可稽；此外，被上訴人亦自陳除上開證人及其提出之八十六年十月二十七日之切結書外，無法另行舉證系爭切結書印章之真正，從而此未能舉證之不利益，自應由其負擔。
六、綜上所述，被上訴人既未能舉證系爭切結書確經上訴人同意及該切結書上之印章為真正，則其依系爭切結書請求上訴人給付上開本金、利息及違約金，自屬無據，應予駁回。被上訴人於原審雖有供擔保為假執行之聲請，惟原審就此漏未判決，本院自無從駁回被上訴人於原審假執行之聲請。原審判令上訴人應給付被上訴人十九萬四千一百九十二元及自九十年四月十八日起清償止，按年息百分之八點九計算之利息，並自九十年五月十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。被上訴人於原審雖有供擔保為假執行之聲請，惟原審就此漏未判決，本院自無從駁回被上訴人於原審假執行之聲請，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官林雯娟~B法官吳為平右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年七月三十日~B法院書記官陳昱良