裁判字號：高雄高等行政法院95年訴字第846號判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：排水溝渠
高雄高等行政法院判決
95年度訴字第846號原告甲○○被告高雄市三民區公所代表人乙○○區長訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因排水溝渠事件，原告不服高雄市政府中華民國95年4月4日高市府法一字第0950017091號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告住處之高雄市○○區○○街○○巷係既成道路，兩側原有小水溝排水，經當地居民於民國（下同）77年初向高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）反映排水斷面不足，建議施設側溝，經水工處勘查後認有改善排水之必要，乃依照原有小水溝址直線改建側溝，並於78年3月1日完成整建並驗收完畢。嗣原告請求水工處將其屋前側溝外移改建於高雄市○○區○○段1小段122地號之舊有水利溝上，然水工處於80年6月3日開工後，卻遭該巷道其他居民反對，水工處為顧及通行安全乃將已開挖部分暫時回填並停工，且於同年月18日召開協調會邀請原告及其他住戶協商施設位置，惟因雙方堅持己見，未能達成共識，而以「由當地居民自行協商獲致共識後，再通知本處檢討辦理。」作為結論，因無法繼續施工，原告又不願照原址復原，水工處為顧及該巷道人車安全，乃將原告屋前側溝開挖部分回填、壓實並重鋪ＡＣ路面，嗣原告經歷數次陳情修建系爭側溝均未果，乃循序提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院以94年度判字第2035號判決駁回在案。惟原告又於94年12月12日向被告陳情，請求被告依「高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點」修建秋元街49巷既成巷道（陽明段1小段122地號）側溝，案經被告於94年12月15日以高市三區經字第0940017667號函復原告略謂：「台端反映秋元街49巷3號前無排水溝請本所修建乙案，復如說明．．．三、依據高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點第2條規定，土地以無償使用為原則，故本案仍請台端出具陽明段1小段141地號土地無償使用同意書後，再交由本所循預算編審程序辦理。四、若台端土地希望以徵收方式辦理排水溝興建，因涉及徵收補償，本案將移請市府工務局主政。」等語，原告不服該函，提起訴願，經訴願機關以該函核屬觀念通知，而非行政處分為由，決定訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應依「高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點」第2點規定，修建高雄市○○區○○段1小段122地號土地（既成巷道）排水溝。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告住宅建築前兩側即已有水利溝存在，且為6公尺以下既成巷道，經高雄市政府工務局及建管單位認定陽明段1小段120、121、122地號為既成巷道用地，建築前兩側水利溝，並未因建築而另為設定、變更、廢止之規定，依法仍由被告查明，如符合「高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點」（下稱小型工程作業要點）第2點規定，即應依法修建維護，以利地方排水，經查證原告宅前巷道為6公尺以下既成巷道，有關水利溝未廢止，該排水溝之修建及維護，應由被告依基層建設小型工程，依原告申請辦理排水溝修建及維護，竟為被告否准，原告提起訴願，亦遭決定不受理，原告實難甘服，爰依法提起行政訴訟。
（二）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「．．．有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者亦同。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」訴願法第2條第1項、第3條第2項後段、行政訴訟法第5條第2項分別定有明文。
（三）次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。．．．如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符．．．。」、「行政處分必須是行政機關『意欲』直接對外發生法律效果的措施。此一法律效果是否果為行政機關目的上意圖造成，則應探求行政機關真意。從實質上認定，不得拘泥於所使用之文字。苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何種理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。」司法院釋字第423號解釋、最高行政法院91年度裁字第1421號裁定參照。是以本件訴願決定駁回理由三、略以：「惟按訴願之提起應以有行政處分為前提，‧‧‧『高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點』．．．並非賦予人民向行政機關請求修建工程（如排水溝）之請求權，是而，訴願人援引上開規定請求原處分機關修建訴稱之側溝，即屬無據。‧‧‧乃對訴願人非屬依法請求之事項所為之陳述與說明，核屬觀念通知性質，而非行政處分。」乙節，謂訴願之提起應以有行政處分為前提，然依訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條等規定，亦得提起訴願及行政訴訟，訴願機關未依法查明及此，遽草率決定訴願不受理，即屬違法。又本件請求符合「小型工程作業要點」規定之基層建設小型工程，範圍為6公尺以下既成巷道排水溝修建，自得請求。
（四）依行政程序法第168條規定，人民對行政興革之建議或行政上權益之維護得向主管機關陳情。及地方制度法第16條第1項第3款規定，直轄市民之權利包括對於地方公共設施有使用之權。則原告宅前之既成巷道水利溝應屬公共設施，再依「小型工程作業要點」第2點第1項第2款規定：「區公所認為急需修建之各里零星公共設施或公共工程。」第2項規定：「前項基層建設小型工程，土地以無償使用為原則，其範圍包括6公尺以下既成巷道、排水溝之修建及維護。」是以原告有權使用該公共設施之權及請求被告依該「小型工程作業要點」第2點之規定修建及維護原告宅前之既成巷道水利溝，以供原告宅前排水使用公共設施之權，此亦為行政給付之一種，且系爭陽明段1小段122地號土地不牽涉謂有償或無償之問題，該土地具有公用地役關係，其土地總登記地目為「水」，依規定應作為排水溝之用，此項認定標準不應改變。是以原告94年12月12日陳情請求依「小型工程作業要點」第2點修建排水溝，為被告所拒，又原告於陳情書說明三所引用行政院71年1月8日台七十內字第184號函，被告亦未依行政程序法第36、37、43條依法調查證據，即草率以94年12月15日高市三區經字第0940017667號函覆以說明三謂：「‧‧‧故本案仍請台端出具陽明段1小段141地號土地無償使用同意書後‧‧‧。」上述被告請原告出具陽明段1小段141地號並非既成巷道，與系爭陽明段1小段122地號無涉，被告對於原告之請求均未依「小型工程作業要點」第2點及行政院函依法修建，自與法令規定有違。另原告宅前陽明段1小段120、
121、122地號土地為既成道路，依土地總登記，120、122地號之地目為「水」、121地號為道，此有高雄市政府工務局78年7月14日78高市工務都字第21609號簡便行文表解釋甚明。又按土地實際係供公眾通行數十年之道路，自應認為已有公用地役關係之存在（最高行政法院46年判字第
39號判例參照）。本件系爭土地所有權為高雄市政府，不涉徵收補償問題，被告不依原告申請，依「小型工程作業要點」第2點規定作出行政處分及依法修建側溝，即屬違法。請鈞院依法詳為審酌，依行政訴訟法第200條第3款判命被告作出行政處分，依法修建側溝，賜准判如訴之聲明。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「小型工程作業要點」第2點規定：「‧‧‧，(二)區公所認為急需修建之各里零星公共設施或公共工程。‧‧‧，土地以無償使用為原則‧‧‧。」卷查原告於94年12月12日函請被告依「小型工程作業要點」修建維護秋元街49巷既成巷道（陽明段1小段122地號）側溝案，被告以94年12月15日高市三區經字第0940017667號函復略以：「‧‧‧二、本案業經台端訴願並經高雄市政府92年4月25日高市府法一字第092002269號函復訴願不受理。三、依據高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點第2條規定，土地以無償使用為原則，故本案仍請台端出具陽明段1小段141地號土地無償使用同意書後，再交由本所循預算編審程序辦理。四、若台端土地希望以徵收方式辦理排水溝興建，因涉及徵收補償，本案將移請市府工務局主政。
」於法並無不合。
（二）第查，該秋元街49巷於原告之房屋建築完成後，巷道寬度為6公尺，故其於94年12月12日函請被告依「小型工程作業要點」修建維護該既成巷道（陽明段1小段122地號）側溝案，若依原告要求施設排水溝於陽明段1小段122地號土地上，其宅前之巷道寬度將由6公尺縮減為5公尺，被告請原告提供其所有住宅前之陽明段1小段141地號土地無償使用同意書，保持原有巷道之寬度，於法有據。本案復經水工處於95年3月9日以高市工水二字第0950003415號函會勘結論1、施設側溝於私有土地時有「高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補償費基準」辦法，請陳情人同意以該償金支付辦法施設側溝。本案雖經水工處釋出善意提供解決方案，惟原告仍堅持己見，致本案自77年興訟懸宕至今18年餘。
理由
一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」為行政訴訟法第107條第3項所規定。第按原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的者，應認為欠缺權利保護要件，應以判決駁回原告之訴。在法理上，人民對行政機關有所請求，而遭拒絕，並非該拒絕即為行政處分；亦即人民申請作成事實行為者，該拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分（參照 吳庚 著「行政法之理論與實用」增訂9版第336頁）。故提起訴訟係請求行政法院判命行政機關為某種事實行為或單純之行政行為，即請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，應依行政訴訟法第8條之規定提起一般給付訴訟之方式為之（參照學者吳庚著「行政爭訟法」修訂版第125、126頁），合先敘明。
二、經查，本件原告住處之高雄市○○區○○街○○巷係既成道路，兩側原有小水溝排水，經當地居民於77年初向水工處反映排水斷面不足，建議施設側溝，經水工處勘查後認有改善排水之必要，乃依照原有小水溝址直線改建側溝，於78年3月1日完成整建並驗收完畢。嗣原告請求水工處將其屋前側溝外改建於陽明段1小段122地號之舊有水利溝上，然水工處於80年6月3日開工後，卻遭該巷道其他居民反對，水工處為顧及通行安全乃將已開挖部分暫時回填並停工，且於同年月18日召開協調會邀請原告及其他住戶協商施設位置，惟因雙方堅持己見，未能達成共識，而以「由當地居民自行協商獲致共識後，再通知本處檢討辦理。」作為結論，因無法繼續施工，原告又不願照原址復原，水工處為顧及該巷道人車安全，乃將原告屋前側溝開挖部分回填、壓實並重鋪ＡＣ路面，嗣原告歷經數次陳情修建系爭側溝均未果，乃循序提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院以94年度判字第2035號判決駁回在案。惟原告又於94年12月12日向被告陳情，請求被告依「小型工程作業要點」修建秋元街49巷既成巷道（陽明段1小段122地號）側溝，案經被告於94年12月15日以高市三區經字第0940017667號函復原告略謂：「台端反映秋元街49巷3號前無排水溝請本所修建乙案，復如說明．．．三、依據高雄市各區公所執行基層建設小型工程作業要點第2條規定，土地以無償使用為原則，故本案仍請台端出具陽明段1小段141地號土地無償使用同意書後，再交由本所循預算編審程序辦理。四、若台端土地希望以徵收方式辦理排水溝興建，因涉及徵收補償，本案將移請市府工務局主政。」等語，為兩造所不爭執，並有原告申請函及被告94年12月15日高市三區經字第0940017667號函影本附卷可按，洵堪認定。
三、原告雖主張：本件原告所申請之事項為6公尺以下既成巷道排水溝修建，符合「小型工程作業要點」第2點規定之基層建設小型工程，自得請求被告依法修築，被告不依原告申請，依「小型工程作業要點」之規定作出行政處分及依法修建側溝，即屬違法；另依行政程序法第168條及地方制度法第16條第1項第3款規定，原告自有向被告陳情之權利；又原告係請求被告於陽明段1小段122地號土地上修建工程，惟被告竟請原告提出毫無關係之陽明段1小段141地號土地無償使用同意書，顯不合理云云。
四、惟按，所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而請求行政機關修建排水溝，即係請求行政機關為事實行為，是行政機關所為拒絕之答復，參諸前述之說明，亦屬事實行為，而並非行政處分。查，本件原告係依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務之訴，訴之聲明請求判決（一）撤銷原處分及訴願決定。（二）被告應依「小型工程作業要點」第2點規定，修建高雄市○○區○○段1小段122地號土地（既成巷道）排水溝。此據原告起訴狀陳述明確。然依上開說明，人民請求行政機關修建排水溝，行政機關所為拒絕之答復，係屬事實行為，並非訴願法所規範之行政處分，亦稱單純行政行為，而對於行政之事實行為，並不得提起「課予義務訴訟」，而係應提起給付訴訟，蓋課予義務訴訟係專供人民用以請求行政法院，以判決命行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟類型（行政訴訟法第5條參照），則本件原告提起課予義務訴訟，已屬誤用訴訟種類，且因本院二次行準備程序時，原告經合法通知均未到庭，致無法闡明原告為訴訟類型之轉換，揆諸首揭說明，本件原告請求被告作成行政處分以外之行為，卻對被告提起課予義務訴訟，應係誤用訴訟類型，已屬欠缺權利保護要件。
五、又縱認原告訴之聲明第二項請求被告應依「小型工程作業要點」第2點規定，修建高雄市○○區○○段1小段122地號土地（既成巷道）排水溝，即係對被告提起給付訴訟。惟按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項前段定有明文。故提起本條給付訴訟，自須具有公法上之請求權存在，至人民對行政機關職務之執行，若僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。至人民對行政機關是否具有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」（司法院釋字第469號解釋理由書參照）反之，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量收縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。
六、查，本件原告請求被告修建排水溝之法令依據即「小型工程作業要點」第2點之規定。惟按「一、高雄市政府（以下簡稱本府）為劃一作業程序，擴大授權，有效執行基層建設小
型工程，特訂定本要點。」「二、本要點所稱之基層建設小型工程如下：‧‧‧（二）區公所認為急需修建之各里零里公共設施或公共工程。‧‧‧前項基層建設小型工程，土地以無償使用為原則，其範圍包括六公尺以下既成巷道、排水溝之修建及維護、產業道路開闢及修建里活動中心等。但超過六公尺巷道，經協調本府工務局後仍需由區公所辦理者，應專案陳報本府核准。其他專案陳報市長核准之里活動中心設備及各區民政工作加強便民服務之改善設施。」分別為「小型工程作業要點」第1、2點所明定。是該「小型工程作業要點」乃高雄市政府為劃一作業程序，擴大授權，有效執行基層建設小型工程而訂定之行政規則，其內容乃定義基層建設小型工程範疇、經費編列、督導機關及工程竣工驗收等執行層面之規定，並非賦予人民向行政機關請求修建工程（如排水溝）之請求權。且據被告訴訟代理人於本院行準備程序時陳稱：因興建房屋之建商當時係將排水溝修建在陽明段1小段141地號土地上，原告請求於陽明段122地號土地上修建排水溝，將導致排水溝位於秋元街49巷既成巷道中間，且該既成巷道原本未足6米，係因住戶自行退縮始達6米，因排水溝係要修建於原告住處前，故會使用到原告所有之陽明段1小段141地號土地，又依「小型工程作業要點」第2點第2項規定，基層建設小型工程，土地以無償使用為原則，故請原告應出具陽明段1小段141地號土地無償使用同意書，被告才能編列預算辦理等語，是依上開說明，「小型工程作業要點」並未賦予原告請求被告修建排水溝之請求權，且原告亦未依被告之通知提出陽明段1小段141地號土地無償使用同意書，則被告未予辦理，依法並無不合。至行政程序法第7章陳情之規定，係為確保人民權益，達行政便民功效，擴大人民之政治參與，乃賦予人民對於行政事務得以陳情之方式向主管機關提出建言，惟行政機關對人民所為之陳情，仍得依職權決定如何處理，並不受拘束，則原告自無得援引行政程序法第168條規定請求被告修建排水溝。至地方制度法第16條第3款亦僅規定直轄市民對於地方公共設施有使用之權，亦無從導出原告得請求被告修建排水溝之公法上請求權，併予敘明。
七、綜上所述，本件原告依「小型工程作業要點」規定，請求被告修建水溝，係請求被告為事實行為，依法應提起給付訴訟，其提起本件課予義務訴訟，請求判決（一）撤銷原處分及訴願決定。（二）被告應依「小型工程作業要點」第2點規定修建高雄市○○區○○段1小段122地號土地（既成巷道）排水溝。顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即屬欠缺權利保護要件而無訴之利益。再者，原告亦無依「小型工程作業要點」之規定請求被告修建排水溝之公法上請求權，故本件依原告所訴之事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月30日
第一庭審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國96年3月30日
書記官涂瓔純