裁判字號：臺灣高等法院90年上易緝字第5號刑事判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易緝字第五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十六年度易字第四八三九號，中華民國八十七年一月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一三三三二號），移送併辦（案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一九八○號、九十年度毒偵字第二四三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案之安非他命十八點一公克沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑，其中有期徒刑四月部分係經臺彎桃園地方法院院於八十一年九月二十一日判決，於同年十一月十四日確定，甫於八十二年一月六日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。
二、甲○○明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，嗣後並經八十七年五月二十二日公佈施行之毒品危害防制條例將之列為第二級毒品，禁止非法吸用、持有。竟於前開之刑執行完畢後，基於非法吸用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年十月起，至九十年七月連續吸用安非他命。並於下列時間、地點：
（一）八十六年十月一日下午二十一時，採尿前回溯九十六小時內，在臺灣地區某處，吸用安非他命，嗣於八十六年十月一日下午二十一時許在桃園縣中山路二五八號香君賓館七一五室內，與 林惠珠 、 謝雅萍 同為警查獲。（二）停止戒治保護管束期間，於八十八年五月五日所採之尿液送驗，呈安非他命陽性反應。（三）九十年六月二十六日下午十九時，於桃園市○○街○○○號為警所查扣持有安非他命十八點一公克，並予採尿送驗，亦呈安非他命陽性反應，證實於查獲前二十四小時內有施用第二級毒品安非他命。
三、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對前揭犯罪事實坦承不諱，復有扣案之安非他命可資佐證，所採尿液檢體經送鑑定結果，均呈有甲基安非他命陽性反應，此有（一）八十六年十月八日桃園縣衛生局尿液檢定書、（二）八十八年五月五日ＣZ00000000000台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢定書、（三）桃園縣衛生局桃檢盛守字0986號尿液檢定書在卷可核，本件被告事證明確，犯行堪可認定。
二、原審因就起訴部份予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決僅審酌前開事實二、㈠部分，對併辦之事實二、㈡㈢有連續犯之裁判上一罪關係，原判決未及審酌，公訴人移請併辦為有理由。
㈡再查被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布
生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項第二項上段、第三十五條第三款之規定，該毒品皆在其規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後如認無繼續施用毒品傾向者，即應為之免刑判決。而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於被告自應適用該新法。從而原判決既已有不當，要屬無可維持，因將原判決撤銷自為判決。
㈢上訴意旨，指摘原判決認事用法諸多錯誤、與事實亦不相符，固無理由，惟原判決既有可議，亦應由本院將原判決撤銷改判。
三、核被告所為，實犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。先後多次為之，罪之構成要件既相一致，又顯係基於同一概括犯意反覆為之，應論以連續犯。施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告有事實欄所載執行有期徒刑完畢紀錄，(此有本院被告全國前案紀錄表在卷可核)，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪者屬於累犯。因本案被告經裁定交付觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於八十七年八月二十六日裁定強制戒治一年。八十八年一月十五日裁定停止強制戒治所餘時間交付保護管束，保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，八十八年七月八日經本院撤銷停止戒治，嗣發交執行至九十一年二月十日期滿，業已執行強制戒治完畢。此有相關裁定及執行文件在卷可核，爰依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十三條第一項應為其免刑之諭知。
四、扣案之安非他命十八點一公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十一年三月六日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國九十一年三月七日