裁判字號：臺灣士林地方法院89年重訴字第498號民事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度重訴字第四九八號
原告宇○○
天○○卯○○宙○○被告辰○○
玄○○被告黃○○○
庚○○戌○○酉○○辛○○○申○○子○○癸○○壬○○被告亥○○
未○○Ａ○○○巳○○○午○○寅○○丑○○己○○甲○○乙○○丁○丙○○訴訟代理人戊○○右當事人間塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主文被告辰○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為陸拾點捌伍平方公尺、即民國八十九年南港字第四七七八○號之收件字號、八十九年七月三日登記）予以塗銷。
被告辰○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為柒柒點貳貳平方公尺、權利範圍五分之一、即民國八十九年南港字第四七七七○號之收件字號、八十九年七月三日登記）予以塗銷。
被告玄○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為柒柒點貳貳平方公尺、權利範圍五分之四、即民國八十六年南港字第三八五九○號之收件字號、八十六年五月二十日登記）予以塗銷。
被告黃○○○、庚○○、辛○○○、戌○○、申○○、酉○○、地○○○、子○○、癸○○、壬○○、亥○○、未○○、Ａ○○○、巳○○○、丑○○、午○○、寅○○、己○○等應就坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定予 陳義 之地上權登記（設定權利範圍為伍玖點伍○平方公尺、即民國三十八年中南字第一二○○號之收件字號、三十九年四月十一日登記）辦理繼承登記後，將其等所繼承之前開地上權辦理塗銷登記。
被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為陸零點伍陸平方公尺、即民國四十九年汐地、汐止字第一三四○號之收件字號、四十九年三月九日登記）予以塗銷。
被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為貳玖點柒伍平方公尺、權利範圍三分之一、即民國四十九年汐地、汐止字第一一五○號之收件字號、四十九年三月九日登記）予以塗銷。
被告丙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為貳玖點柒伍平方公尺、權利範圍三分之一、即民國八十九年汐地、汐止字第九○○四○號之收件字號、八十九年十二月七日登記）予以塗銷。
被告丁○應將坐落台北市○○區○○段二小段如附表一所示之地號土地設定之地上權登記（設定權利範圍為貳玖點柒伍平方公尺、權利範圍三分之一、即民國四十九年汐地、汐止字第一一五○號之收件字號、四十九年三月九日登記）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣坐落台北市○○區○○段二小段三一五地號土地（下稱「系爭三一五地號土地
」）為原告所共有，係繼承 陳木枝 而得。系爭土地係六十八年七月一日地籍圖重測前三重埔段六九一之十一地號變更而來，又三重埔段六九一之十一地號係分割自同段六九一地號土地，而六九一地號土地上三十九年四月十一日設定有原地上權人顏 黃玉英 、梁 黃玉葉 、 黃亦東 、 黃亦利 、 黃亦山 、 黃亦田 、 黃亦沈 之被繼承人黃 陳素蘭 、陳義、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈（地籍謄本上所載「 黃亦沉 」經向戶政事務所調查係誤載）、存續期間不定期之地上權；四十九年三月九日設定有原地上權人 林陳篡 、被告甲○○、乙○○、丁○、存續期間不定期之地上權，民國五十三年九月十九日六九一地號分割為六九一之一、二、．．．、十、十一（即系爭土地）及十二、．．．、二十五，原地上權人 顏黃玉英 、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈之被繼承人 黃陳素蘭 、陳義、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈、被告甲○○、乙○○、林陳篡、丁○之地上權亦分別存續於六九一之一、二、．．．、十、十一（即系爭土地）及十二、．．．、二十五土地上。地上權登記名義人陳義於五十八年四月十二日死亡，繼承人為：妻 陳賴幼 （七十五年六月二十日歿）、子黃○○○、庚○○、 陳森烈 〔八十四年十月十一日歿，繼承人為：妻辛○○○、子戌○○、申○○、酉○○、 陳國興 （八十六年六月二日歿，繼承人為：妻地○○○、子子○○、癸○○、壬○○）、亥○○、未○○〕、Ａ○○○、 陳文忠 （八十八年六月十一日歿，繼承人為：妻巳○○○、子丑○○、午○○、寅○○）、己○○，經查前開繼承人等皆未辦理地上權繼承登記，則原告等自得請求被告庚○○等十八人就陳義之地上權辦理繼承登記，並於上開繼承登記完成之後，塗銷該地上權登記。又就座落台北市○○區○○段二小段三一五地號土地設定之地上權（權利範圍為貳玖點柒伍平方公尺、應有部分三分之一、即四十九年三月九日汐地、汐止字第一一五○號之收件字號）之登記名義人「林陳篡」，經查業於八十九年三月十八日死亡，且前開地上權業亦由被告丙○○單獨登記繼承，是原告自得請求被告丙○○塗銷該地上權登記。訴外人顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈於八十七年四月九日繼承取得被繼承人黃陳素蘭之地上權後，於八十九年七月三日出售並移轉該繼承所得之地上權予被告辰○○，同時被告辰○○亦自原地上權人黃亦沈處另繼受取得黃亦沈於三十九年四月十一日設定之地上權；被告玄○○於八十六年五月二十日自原地上權人黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田處繼受取得其等於三十九年四月十一日設定之地上權，合先敘明。
㈡按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使
用其土地之權。又地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者，不在此限。民法第八百三十二條、第八百三十四條第一項定有明文。本件地上權未定有存續期間。地上權未定存續期間者，土地所有人得否隨時終止之？法律對此雖未規定，惟「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」民法第一條著有明文。被告固登記為系爭土地之地上權人，惟未定期限，按地上權人未定期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之。經查：
⒈本件原地上權人黃亦東於三十六年前（即五十三年一月八日）業將系爭土地之
其上建物（○○○鎮○○里○○街○號）讓與原告之繼承人陳木枝，黃亦東既將地上建物賣給原告等之被繼承人陳木枝，且其與原告之繼承人陳木枝間於五十二年十二月一日之房屋買賣契約書第四條：「乙方（即黃亦東）應保證本買賣房屋確係乙方單獨所有，既無其他權利人，又無任何產權糾紛，更無設定債務等，倘有是事，當由乙方負責理清，不干甲方（即原告之被繼承人陳木枝）之事。」、第五條：「地上權之讓渡，當應由乙方負責。」可證其主觀已失去利用該建物之目的，無行使地上權之意，即具拋棄地上權之意思，是原地上權人黃亦東於三十九年四月十一日所設定之地上權業自五十二年十二月一日已不存在。故被告玄○○於八十六年五月二十日自原地上權人黃亦東處繼受取得之地上權依法應予塗銷。
⒉系爭土地係原告等之被繼承人陳木枝向訴外人 林林 等人所買受，雙方先後分別
於五十二年十二月十六日、五十四年七月二十一日簽訂土地買賣預約書、杜買證書。查陳木枝買受系爭土地之際，並不知系爭土地業已有顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈之被繼承人黃陳素蘭、陳義、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈、被告甲○○、乙○○、林陳篡、丁○、存續期間不定期之地上權設定，再者前揭土地買賣預約書第六條：「賣方應保證本買賣土地絕無產權糾紛或設定債務等，倘有是事，當由賣方自己理清。」、杜賣證書亦載明：「保此不動產權無與他人設定權利或來歷不明及產權糾紛等情事如有是事願由本人負責理直不干台端之事。」又查，姑不論原地上權人黃亦東就三十九年四月十一日所設定之地上權業如前述已不存在，其餘原地上權人顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈之被繼承人黃陳素蘭、被告陳義、被告黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈、被告甲○○、乙○○、林陳篡、丁○自始皆從未在系爭土地上有任何地上物、建築物或竹木之存在，系爭地上權應早已失其存在之目的，被告玄○○、辰○○所繼受前開不存在或已失地上權設定目的之地上權，依法應予以塗銷，從而土地所有人自可隨時終止地上權，俾免未定期限之地上權人不利用土地又不拋棄，有失設定地上權之本質，且不利社會經濟。爰訴請判決如聲明，並以起訴狀繕本之送達為終止地上權之意思表示。
⒊原告所有之系爭土地上除原告所有之中南街九號外，並無其他建物存在，此業
於八十九年十一月二十四日 鈞院 會同松山地政事務所前往系爭土地勘驗測量，並經台北市松山地政事務所繪製土地複丈成果圖在案。
⒋被告黃○○○、庚○○、戌○○、酉○○、辛○○○、申○○、地○○○、子
○○、癸○○、壬○○、亥○○、未○○、Ａ○○○、巳○○○、午○○、寅○○、丑○○、己○○部分被告庚○○等十八人雖係地上權登記名義人「陳義」之繼承人，惟查：
⑴陳義於三十九年四月十一日所設定，權利範圍為玖坪，收件字號為中南字第
○○一二○號之不定期地上權，早業於四十年九月十日移轉登記予訴外人 林龍玉 （應為 林玉龍 之誤載，見原證十五 陸玖 壹地號他項權利壹玖；陸玖壹之壹壹他項權利壹肆及原證十八）（見原證十五陸玖壹地號他項權利貳），惟地政事務所於轉載時不僅未將陳義部分予以塗銷，更將陳義之地上權權利範圍誤載為壹捌坪，即今所載之五十九點五平方公尺（18÷0.3025=59.5）（見原證十五陸玖壹地號他項權利壹伍），是以「陳義」為登記名義人之地上權早已因讓與移轉而消滅，依法應予塗銷。
⑵被告等人並無任何建築物、其他工作物或竹木存在系爭土地，此業經八十九
年十一月二十四日鈞院會同松山地政事務所前往系爭土地勘驗測量，並經台北市松山地政事務所繪製土地複丈成果圖在案。
⑶被告庚○○亦於八十九年十一月二十日到庭陳稱：「要塗銷地上權，我本人
無意見，因我們房子確實不在他們土地上。」⒌被告辰○○、玄○○部分：
被告辰○○雖於八十九年七月三日自顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈處判決移轉登記取得地上權；被告玄○○雖於八十六年五月二十日自黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田處移轉登記取得地上權，惟查：
⑴黃家於三十九年四月十一日於台北市○○區○○○段○○○○號土地上，分
別以黃陳素蘭為地上權登記名義人，設定權利範圍為六一點八五平方公尺，收件字號為中南字第○○○三二號之地上權及以黃陳素蘭之未成年子女（黃亦東：當時十五歲、黃亦利：當時十二歲、黃亦山：當時十歲、黃亦田：當時六歲、黃亦沈：當時三歲）為地上權共同登記名義人，設定權利範圍為七七點二二平方公尺，之收件字號為中南字第○○○五三號之地上權。而原屬黃家所有之中南街九號房屋，係三十五年一月建築完成，且當時黃家除此房屋存在六九一地號外，並無其他工作物或竹木，是黃家係因居住中南街九號（見原證十五陸玖壹地號他項權利參、壹陸；陸玖壹之壹壹地號他項權利壹、壹壹）而有使用土地設定地上權之必要，此即以黃陳素蘭、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈為地上權登記名義人於三十九年四月十一日分別設定地上權之緣由。
⑵惟黃亦東於五十二年十二月一日將中南街九號賣予原告之被繼承人陳木枝，
並於五十三年一月八日辦竣移轉登記，卻罔顧地上權讓與之約定，違約未將地上權隨同辦竣移轉，原告之被繼承人陳木枝自始皆不知此情事，直至八十六年始發現上情，為此，原告之被繼承人陳木枝遂向台北市議會要求協助塗銷系爭土地上之地上權，惟竟發現黃家之地上權不僅未塗銷，黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田更業於八十六年五月二十日將設定權利範圍為七七點二二平方公尺，收件字號為中南字第○○○五三號之地上權讓與被告玄○○。
更甚者是，直至九十年五月二十八日被告玄○○、辰○○委任律師所提出之答辯狀，原告等始知黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈等五人於八十五年十一月十八日、八十八年六月三日同時以黃陳素蘭之繼承人及本人之身分將設定權利範圍為六一點八五平方公尺，收件字號為中南字第○○○三二號之地上權及設定權利範圍為七七點二二平方公尺，收件字號為中南字第○○○五三號之地上權與被告辰○○訂定讓與契約。黃陳素蘭之另二位繼承人顏黃玉英、梁黃玉葉亦於八十七年五月十八日將繼承所公同共有，設定權利範圍為六一點八五平方公尺，收件字號為南港字第○○六八一號之地上權與被告辰○○訂定讓與契約。
①黃亦東於五十二年十二月一日將中南街九號賣予原告之被繼承人陳木枝，
雙方約定：「地上權之讓渡，當應由乙方負責。」（參原證六買賣契約第五條），是黃亦東主觀上已失去利用該建物之目的，無行使地上權之意，即具拋棄地上權之意思，是黃亦東於三十九年四月十一日所設定之定上權業自五十二年十二月一日已不存在。
②黃家除中南街九號存在六九一地號外，並無其他工作物或竹木，是黃家自
黃亦東將中南街九號售予原告之被繼承人陳木枝，及嗣後六九一地號分割（五十三年九月十九日）後，黃家於僅有中南街九號存在之三一五地號應無利用土地之可能，是黃家原仍存在之地上權應已失其存在之目的。
⑶綜觀被告玄○○、辰○○提出之三份讓渡契約書，可知渠等意圖可議，析述如下：
①被告玄○○於八十六年五月二十日自被告黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦
田處移轉登記取得地上權之依據應為被告辰○○於八十五年十一月十八日與黃亦東等五人所簽訂之地上權讓渡契約書，惟因黃亦沉未完成簽約，故僅取得四人部分之地上權，此事實亦經被告等於九十年五月二十八日之答辯狀之答辯理由二、（2）自認在案。
②黃陳素蘭於八十七年四月九日始歿，惟被告辰○○卻於八十五年十一月十
八日即與黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田就未發生繼承事實之黃陳素蘭之遺產（即設定權利範圍為六一點八五平方公尺，收件字號為中南字第○○○三二號之地上權）預訂地上權讓渡契約書，此可由契約標的為民國三十八年收件字號中南字號第三二之地上權及契約雙方於八十七年七月四日所補簽訂之第九條第三點可知，姑不論此契約已違反善良風俗，應屬無效，又兩造明知地上建物即中南街九號早已為原告之被繼承人所有，竟又於約定「地上權之讓渡及於地上現有之建物部分」（參該約第第二條第二點），可見被告辰○○動機實屬可議。
③黃家違約未將地上權移轉登記予原告之被繼承人在先，又為圖利益另行讓
售予被告辰○○，被告辰○○於八十六年原告陳情台北市議會時，曾於地政事務所會勘時到場，於知悉系爭土地有地上權紛爭下，仍向黃家買受且要求過戶地上權，是兩方顯係以侵害原告所有權之行使為目的之讓售行為。
⑷依前所述，黃陳素蘭、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沉於三十九
年四月十一日所設定之地上權，因中南街九號早已移轉登記予原告之被繼承人，又中南街九號所在之系爭土地亦已於五十二年十二月十六日由原地主林林等售予原告之被繼承人，是黃陳素蘭、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沉已失去利用該建物之目的，系爭地上權應已失其存在之目的。準此，被告玄○○、辰○○於八十六年五月二十日及八十九年七月三日所為地上權登記，有害於原告等所有權之行使，原告自得本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，訴請被告辰○○、玄○○辦理系爭地上權之塗銷登記。
⑸被告辰○○、玄○○並無任何建築物、其他工作物或竹木存在原告所有之系
爭土地，此業經八十九年十一月二十四日鈞院會同松山地政事務所前往系爭土地勘驗測量，並經台北市松山地政事務所繪製土地複丈成果圖在案。⒍被告乙○○、丙○○、丁○部分
⑴被告等人並無任何建築物、其他工作物或竹木存在原告等所有之系爭土地，
此業經八十九年十一月二十四日鈞院會同松山地政事務所前往系爭土地勘驗測量，並經台北市松山地政事務所繪製土地複丈成果圖在案。是系爭地上權應已失去其存在之目的，從而土地所有權人自可隨時終止地上權，俾免未定期限之地上權人根本無法利用土地又不拋棄，有失設定地上權之本質，且不利社會經濟。
⑵訴外人林玉龍自陳義處移轉取得地上權後，於四十九年三月九日讓渡予被告
乙○○（見原證十五陸玖壹地號他項權利壹玖；陸玖壹之壹壹他項權利壹肆），乙○○又於五十三年一月八日將該地上權之三分之二分別讓渡予林陳篡（被告丙○○之被繼承人）、被告丁○（見原證十五陸玖壹地號他項權利貳壹；陸玖壹之壹壹地號他項權利壹陸），準此，前述因地政事務所於轉載時不僅未將陳義部分予以塗銷，更將陳義之地上權權利範圍誤載為壹捌坪，且林玉龍自陳義處移轉之地上權亦誤載為壹捌坪（見原證十五陸玖壹地號他項權利貳、壹玖、貳壹；陸玖壹之壹壹地號他項權利壹肆、壹陸）即今所載之五十九點五平方公尺（18÷0.3025=59.5），是被告等之地上權權利範圍應僅為玖坪（即29.75平方公尺）非今日所載之五九點五平方公尺（即壹捌坪），併予敘明。
三、證據：提出系爭六九一地號土地分割、重測前後其上地上權沿革之土地登記簿影本、五十二年十二月一日之房屋買賣契約書影本、五十二年十二月二十八日杜買證書影本、建物所有權狀影本、五十二年十二月十六日之土地買賣預約書影本、五十四年七月二十一日之杜買證書影本、土地地籍謄本影本、陳義之戶籍謄本暨繼承系統表、陳義之死亡除戶資料影本、本院八十八年度訴字第一○八三號民事判決查詢結果、土地登記總簿影本、建築改良物登記簿影本、陳情書影本、松山地政事務所八十六年九月十八日函送之「八十六年九月五○○○區○○段○○段○○○○號地上權會勘記錄」影本各一份、土地所有權狀影本二份、土地登記謄本影本三份。
乙、被告辰○○、玄○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠依民法第八百四十一條規定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」。此即
地上權之永續性。地上權為不動產物權之一種，依同法第七百五十八條規定「不動產物權．．．非經登記，不生效力。」亦即不動產物權，一經登記，即有絕對效力。本件被告等人之地上權，業經登記完畢，自應受法律保障。
㈡被告辰○○先後於八十五年十一月十八日向黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、
黃亦沈等五人，八十七年五月十八日 向顏 黃玉英、梁黃玉葉等二人，八十八年六月三日向黃亦沈，購買臺北市○○區○○段二小段三０三、三０四、三０五、三０六、三０七、三一一、三一二、三一三、三一四、三一五、三一六、三一七、
三一八、三一九、三二０、三二一、三二二、三二三、三二四、三二五、三二六、三二七地號土地上設定之地上權，權利範圍分別為六一．八五平方公尺、七七．二二平方公尺。
㈢前述二十二筆土地上，地上權權利範圍七七．二二平方公尺部分，其中五分之四
已順利移轉登記於被告玄○○名下（即八十六年五月二十日南港字第０三八五九０號部分），另外五分之一及權利範圍六一．八五平方公尺部分，經被告辰○○向鈞院提起訴訟，鈞院以八十八年度訴字第一０八三號民事判決確定，始辦妥地上權登記（六一．八五平方公尺部分全部登記於辰○○名下，七七．二二平方公尺五分之一部分登記在辰○○名下，即八十九年七月三日南港字、第０四七七八
０、０四七七七０號）。㈣地上權人得將其權利讓與他人，此為民法第八百三十八條所明定。被告辰○○、
玄○○合法取得地上權，並已辦妥地上權登記，依前開規定，法律自應保障被告之權益。
㈤被告買受地上權時確實未買受建物，且買受該地上權時亦無建物存在。
三、證據：本院民事確定判決影本一份、讓渡契約書影本三份。
丙、甲○○、乙○○、丁○、丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠當初設定地上權時設定錯誤，同意塗銷地上權登記，惟前提應先設定原應設定地號土地之地上權。
㈡被告甲○○在系爭六九一地號土地上之房子為臺北市○○路○○號，被告乙○○
、丁○、丙○○三人在系爭六九一地號土地上共有之房子為臺北市○○路○○號。
㈢如要塗銷地上權，須將我們房子所坐落之土地設定地上權給我們，否則地政事務
所應該核發建物所有權狀給我們，如果還不行，請法院在判決書內說明這二棟房子仍屬於我們所有，否則我們之權益無法獲得保障。
三、證據：提出他項權利證明書影本、建物測量申請書影本、系爭土地登記謄本影本各一份。
丁、被告庚○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其於之前言詞辯論期日所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：對原告訴請塗銷地上權無意見。
二、陳述：我們房子確實不在原告之土地上。
三、證據：提出他項權利證明書影本一份。
戊、被告黃○○○、戌○○、酉○○、辛○○○、申○○、子○○、癸○○、壬○○地○○○、亥○○、未○○、Ａ○○○、巳○○○、午○○、寅○○、丑○○、己○○方面：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
己、本院依職權勘驗現場及函請臺北市松山地政事務所派員會同測量系爭土地上除原告所有之建物外，有無其他建物坐落其上，以及臺北市○○區○○街七七、七九號房屋有無辦理保存登記及其所坐落之位置、面積，另向臺北市松山地政事務所函查臺北市○○區○○○段○○○○號土地自三十九年迄今歷年之土地登記謄本及臺北市○○區○○段三重埔小段三八九至三九二、三九四至四０四建號自五十六年迄今歷年之建物登記謄本。
理由
壹、程序方面被告黃○○○、庚○○、戌○○、酉○○、辛○○○、申○○、地○○○、子○○、癸○○、壬○○、亥○○、未○○、Ａ○○○、巳○○○、午○○、寅○○、丑○○、己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：系爭三一五地號土地係陳木枝先後於五十二年十二月十六日、五十四年七月二十一日向 林添壽 、林林、 林炳煌 、 林桂富 、 林桂長 所買受，並於七十六年八月二十八日辦理所有權移轉登記，陳木枝嗣於八十九年三月一日死亡，系爭三一五地號土地即由原告四人繼承；又系爭三一五地號土地於六十八年七月一日地籍圖重測前為三重埔段六九一之十一地號，且係分割自同段六九一地號土地（下稱「系爭六九一地號土地」），而系爭六九一地號土地上先於三十八年十一月一日設定登記有陳義（設定權利範圍九坪即二十九．七五平方公尺）之不定期地上權，嗣於三十九年四月十一日設定登記有黃陳素蘭（設定權利範圍十
八．七一坪即六十一．八五平方公尺）、 周宜廟 （設定權利範圍十八．三二坪即
六十．五六平方公尺）、陳義（設定權利範圍十八坪即五十九．五０平方公尺）、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈（設定權利範圍二十三．三六坪即
七十七．二二平方公尺，權利範圍每人各五分之一）等不定期之地上權，上開陳義於三十八年十一月一日設定登記之地上權，於四十年九月十日移轉登記予林龍玉，林龍玉再於四十九年三月九日移轉登記予被告乙○○，被告乙○○則於五十三年一月八日分別移轉登記予林陳篡、被告丁○各三分之一， 林陳篡嗣 於八十九年三月十八日死亡，其所有之前開地上權三分之一由被告丙○○繼承；另上開黃陳素蘭之地上權於其死亡後，於八十七年四月九日由顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈繼承，且上開繼承所得之地上權嗣於八十九年七月三日經法院判決移轉登記予被告辰○○；又上開周宜廟之地上權，於四十九年三月九日移轉登記予被告甲○○；而上開陳義於三十九年四月十一日設定登記之地上權，於五十八年四月十二日陳義死亡後，由其妻陳賴幼、子女陳森烈、陳文忠、被告黃○○○、庚○○、Ａ○○○、己○○繼承，其中陳義之妻 陳賴幼嗣 於七十五年六月二十日死亡，其所繼承之地上權部分由其子女陳森烈、陳文忠、被告黃○○○、庚○○、Ａ○○○、己○○繼承，惟陳義之子陳森烈嗣於八十四年十月十一日死亡，其繼承之地上權部分由其妻即被告辛○○○、子女陳國興、被告戌○○、申○○、酉○○、亥○○、未○○繼承，又陳森烈之子陳國興於八十六年六月二日死亡，其繼承之地上權部分由其妻即被告地○○○、子女即被告子○○、癸○○、壬○○繼承，另陳義之子陳文忠亦於八十八年六月十一日死亡，其繼承之地上權由其妻即被告巳○○○、子女即被告丑○○、午○○、寅○○繼承，且前開繼承人皆未辦理地上權繼承登記；又上開黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈於三十九年四月十一日設定登記之地上權，其中黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田各五分之一部分，於八十六年五月二十日移轉登記予被告玄○○，至黃亦沈五分之一部分，則係於八十九年七月三日經判決移轉登記予被告辰○○；系爭六九一地號土地並於五十三年九月十九日分割出六九一之一至六九一之二十五共二十五筆土地，上開地上權亦隨同轉載於分割後每筆土地之土地登記簿上，惟上開地上權人並無任何建築物、工作物或竹木位於系爭六九一之十一地號即重測後系爭三一五地號土地之上；又上開於三十九年四月十一日設定登記之地上權人黃亦東，於五十二年十二月一日將其所有坐落於系爭三一五地號土地上之建物即臺北市○○區○○街○號房屋（下稱「系爭建物」）售予原告之被繼承人陳木枝，並於五十三年一月八日辦畢所有權移轉登記，且其與陳木枝於房屋買賣契約書第四條約定：「乙方（即黃亦東）應保證本買賣房屋確係乙方單獨所有，既無其他權利人，又無任何產權糾紛，更無設定債務等，倘有是事，當由乙方負責理清，不干甲方（即陳木枝）之事。」第五條更約定：「地上權之讓渡，當應由乙方負責。」可見黃亦東主觀已失去利用該建物之目的，亦無行使地上權之意思，並有拋棄地上權之意思，是其所有之上開地上權自五十二年十二月一日起已不存在，嗣後被告玄○○即無從自黃亦東處繼受取得地上權，其所登記之地上權應予塗銷。另其他地上權人既從未在系爭三一五地號土地上有任何建築物、工作物或竹木存在，其所有設定於系爭三一五地號土地上之地上權應已失其存在之目的，爰以起訴狀繕本之送達為終止地上權之意思表示，並訴請被告塗銷其所有設定於系爭三一五地號土地上之地上權等語。
二、被告辰○○、玄○○則辯稱：被告辰○○先後於八十五年十一月十八日、八十七年五月十八日及八十八年六月三日，分別向黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈等五人、顏黃玉英、梁黃玉葉等二人及黃亦沈購買臺北市○○區○○段二小段三０三、三０四、三０五、三０六、三０七、三一一、三一二、三一三、三
一四、三一五、三一六、三一七、三一八、三一九、三二０、三二一、三二二、
三二三、三二四、三二五、三二六、三二七地號土地上設定之地上權，設定權利範圍分別為六一．八五平方公尺及七七．二二平方公尺，前開地上權設定權利範圍七七．二二平方公尺部分，其中五分之四已順利移轉登記於被告玄○○名下，其餘五分之一及設定權利範圍六一．八五平方公尺部分，經被告辰○○向本院起訴，本院以八十八年度訴字第一０八三號民事判決確定，始辦妥地上權移轉登記，被告辰○○、玄○○既已合法辦妥地上權登記，法律自應保障被告之權益等語；被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○則以：被告甲○○在系爭六九一地號土地上之房子為臺北市○○路○○號，被告乙○○、丁○、丙○○三人在系爭六九一地號土地上共有之房子為臺北市○○路○○號，因當初設定地上權時設定錯誤，現如要塗銷地上權，須於其等房子所坐落之土地上為其等設定地上權，或地政事務所核發其等上開建物之所有權狀，或請法院於判決書內說明這二棟房子仍屬於其等所有，以確保其等權益等語，以資抗辯。
三、原告主張系爭三一五地號土地係陳木枝先後於五十二年十二月十六日、五十四年七月二十一日向林添壽、林林、林炳煌、林桂富、林桂長所買受，並於七十六年八月二十八日辦理所有權移轉登記，陳木枝嗣於八十九年三月一日死亡，系爭三一五地號土地即由原告四人繼承；又系爭三一五地號土地於六十八年七月一日地籍圖重測前為三重埔段六九一之十一地號，且係分割自系爭六九一地號土地，而系爭六九一地號土地上先於三十八年十一月一日設定登記有陳義（設定權利範圍九坪即二十九．七五平方公尺）之不定期地上權，嗣於三十九年四月十一日設定登記有黃陳素蘭（設定權利範圍十八．七一坪即六十一．八五平方公尺）、周宜廟（設定權利範圍十八．三二坪即六十．五六平方公尺）、陳義（設定權利範圍十八坪即五十九．五０平方公尺）、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈（設定權利範圍二十三．三六坪即七十七．二二平方公尺，權利範圍每人各五分之一）等不定期之地上權，上開陳義於三十八年十一月一日設定登記之地上權，於四十年九月十日移轉登記予林龍玉，林龍玉再於四十九年三月九日移轉登記予被告乙○○，被告乙○○則於五十三年一月八日分別移轉登記予林陳篡、被告丁○各三分之一，林陳篡嗣於八十九年三月十八日死亡，其所有之前開地上權三分之一由被告丙○○繼承；另上開黃陳素蘭之地上權於其死亡後，於八十七年四月九日由顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈繼承，且上開繼承所得之地上權嗣於八十九年七月三日經法院判決移轉登記予被告辰○○；又上開周宜廟之地上權，於四十九年三月九日移轉登記予被告甲○○；而上開陳義於三十九年四月十一日設定登記之地上權，於五十八年四月十二日陳義死亡後，由其妻陳賴幼、子女陳森烈、陳文忠、被告黃○○○、庚○○、Ａ○○○、己○○繼承，其中陳義之妻陳賴幼嗣於七十五年六月二十日死亡，其所繼承之地上權部分由其子女陳森烈、陳文忠、被告黃○○○、庚○○、Ａ○○○、己○○繼承，惟陳義之子陳森烈嗣於八十四年十月十一日死亡，其繼承之地上權部分由其妻即被告辛○○○、子女陳國興、被告戌○○、申○○、酉○○、亥○○、未○○繼承，又陳森烈之子陳國興於八十六年六月二日死亡，其繼承之地上權部分由其妻即被告地○○○、子女即被告子○○、癸○○、壬○○繼承，另陳義之子陳文忠亦於八十八年六月十一日死亡，其繼承之地上權由其妻即被告巳○○○、子女即被告丑○○、午○○、寅○○繼承，且前開繼承人皆未辦理地上權繼承登記；又上開黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈於三十九年四月十一日設定登記之地上權，其中黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田各五分之一部分，於八十六年五月二十日移轉登記予被告玄○○，至黃亦沈五分之一部分，則係於八十九年七月三日經判決移轉登記予被告辰○○；系爭六九一地號土地並於五十三年九月十九日分割出六九一之一至六九一之二十五共二十五筆土地，上開地上權亦隨同轉載於分割後每筆土地之土地登記簿上，惟上開地上權人並無任何建築物、工作物或竹木位於系爭六九一之十一地號即重測後系爭三一五地號土地之上；又上開於三十九年四月十一日設定登記之地上權人黃亦東，於五十二年十二月一日將其所有坐落於系爭三一五地號土地上之建物即臺北市○○區○○街○號房屋售予原告之被繼承人陳木枝，並於五十三年一月八日辦畢所有權移轉登記等事實，業據其提出與所述相符之系爭六九一地號土地分割、重測前後其上地上權沿革之土地登記簿影本、五十二年十二月一日之房屋買賣契約書影本、五十二年十二月二十八日杜買證書影本、系爭建物所有權狀影本、五十二年十二月十六日之土地買賣預約書影本、五十四年七月二十一日之杜買證書影本、土地地籍謄本影本、陳義之繼承系統表、陳義之除戶戶籍謄本影本、本院八十八年度訴字第一○八三號民事判決查詢結果、土地登記總簿影本、建築改良物登記簿影本各一份、土地所有權狀影本二份、土地登記謄本影本三份為證，並有本院依職權向臺北市松山地政事務所調得之系爭六九一地號土地自三十九年迄今歷年之土地登記謄本在卷可稽，復經本院勘驗系爭三一五地號土地及臺北市○○區○○街七七、七九號房屋所坐落之土地屬實，且有台北市松山地政事務所於八十九年十一月二十四日及九十年五月三十日複丈之複丈成果圖在卷足憑，系爭三一五地號土地上除原告所有之建物外，確無其他建物坐落其上，又為被告辰○○、玄○○、甲○○、乙○○、丁○、丙○○、庚○○所不爭執，堪認為真正。
四、稽之卷附之系爭六九一地號土地自三十九年迄今歷年之土地登記謄本及臺北市○○區○○段三重埔小段三八九至三九二、三九四至四０四建號自五十六年迄今歷年之建物登記謄本，本件分割前之系爭六九一地號土地上原設定有如附表二所示之地上權，並坐落有舊三八九至三九二（即新一００至一０三）、三九四至四０四（即新一０五至一一五）建號等建物，系爭六九一地號土地分割後，地政機關竟未究明各筆地上權及建物係坐落於分割後之何筆土地上，即逕將各筆地上權及建物直接轉載於分割後之各筆土地登記簿上，致生地上權及建物與其所坐落之土地實況不符之情形：
㈠系爭三一五地號土地上，除原告共有之系爭建物外，並無任何其他建築物、工作
物或竹木存在，惟該地號之土地登記謄本竟載明被告或其被繼承人為該土地之地上權人，其中以在系爭六九一地號土地上有建築物為目的，而於三十九年四月十一日設定登記予陳義之地上權（設定權利範圍為十八坪即五十九．五０平方公尺），被告庚○○即陳義之繼承人之一於本院言詞辯論時到場自認，其與其他繼承人地上權之標的建築物並未坐落於系爭三一五地號土地上。
㈡又於三十八年十一月一日設定登記予陳義之地上權（設定權利範圍為九坪即二十
九．七五平方公尺）之標的建築物，為舊四０三建號（即新一一四建號）建物，上開地上權嗣經輾轉登記予被告乙○○、丁○、丙○○三人共有，而被告乙○○、丁○、丙○○三人主張其共有地上權之標的建築物即為臺北市○○路○段○○號，該房屋經本院會同臺北市松山地政事務所實地測量結果，面積為二十九平方公尺，亦與上開舊四０三建號（即新一一四建號）建物之面積相近，惟卻係坐落於系爭三０五、三九四之一、三九四之十一地號土地上，有複丈成果圖在卷可憑，堪認被告乙○○、丁○、丙○○三人共有地上權之標的建築物即舊四０三建號（即新一一四建號）建物，即為門牌號碼臺北市○○路○段○○號房屋，且並未坐落於系爭三一五地號土地上。
㈢另於三十九年四月十一日設定登記予周宜廟之地上權（設定權利範圍為十八．三
二坪即六十．五六平方公尺）之標的建築物，為舊四００建號（即新一一一建號）建物，上開地上權嗣經移轉登記予被告甲○○，而被告甲○○主張其地上權之標的建築物即為臺北市○○路○段○○號，該房屋經本院會同臺北市松山地政事務所實地測量結果，面積雖僅為三十平方公尺，惟卻係坐落於系爭三０六、三九四之一、三九四之十二地號土地上，有複丈成果圖在卷可憑，堪認被告甲○○所有地上權之標的建築物即門牌號碼臺北市○○路○段○○號房屋，亦未坐落於系爭三一五地號土地上。
綜上所述，系爭六九一地號土地確係因地政機關不知各地上權人其房屋及地上權實際之坐落位置，而於分割後重測整編時將舊地籍之全部地上權重複登記在分割後整編之系爭三一五地號土地上無誤，且除原告外，其餘之人均無建築物、工作物或竹木在系爭三一五地號土地上，是堪認為陳義、被告乙○○、丁○、丙○○、甲○○均未在系爭三一五地號土地上有地上權之存在，自應塗銷其所有於系爭三一五地號土地上之地上權登記，惟因 陳義業 於五十八年四月十二日死亡，被告庚○○、黃○○○、戌○○、酉○○、辛○○○、申○○、子○○、癸○○、壬○○、地○○○、亥○○、未○○、Ａ○○○、巳○○○、午○○、寅○○、丑○○、己○○、為其繼承人，即應於辦理地上權繼承登記後予以塗銷。從而，原告本於所有權之作用，為如主文第四項至第八項所示之請求，即屬有據，為有理由，應予准許。
五、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。又無支付地租之地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者，不在此限；且前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之，民法第八百三十二條、第八百三十四條分別定有明文。故除另有習慣應從其習慣外，無償之地上權人得隨時向土地所有人以意思表示拋棄其權利。惟因地上權之拋棄為處分權利態樣之一，乃係依法律行為而使地上權消滅，故依民法第七百六十條、第七百五十八條之規定，應以書面為之，且非經登記不生效力。是本件於三十九年四月十一日設定登記之地上權人黃亦東，於五十二年十二月一日將其所有坐落於系爭三一五地號土地上之系爭建物售予陳木枝時，雖於房屋買賣契約書第四條約定：「乙方（即黃亦東）應保證本買賣房屋確係乙方單獨所有，既無其他權利人，又無任何產權糾紛，更無設定債務等，倘有是事，當由乙方負責理清，不干甲方（即陳木枝）之事。」第五條更約定：「地上權之讓渡，當應由乙方負責。」縱可推知黃亦東主觀已失去利用該建物之目的，亦無行使地上權並拋棄地上權之意思，惟於黃亦東以書面拋棄其地上權，並經登記於土地登記簿之前，均不生拋棄地上權之效力。故原告主張黃亦東之上開地上權自五十二年十二月一日起已不存在，嗣後被告玄○○即無從自黃亦東處繼受取得地上權，其所登記之地上權應予塗銷等語，容有誤會，尚不足採。
六、次按地上權未定存續期間者，土地所有人得否隨時終止，雖法無明文，惟「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」民法第一條規定甚明。而地上權人未定期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，惟土地所有人之終止權，應受地上權使用目的之限制。亦即在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，應解為定有至已喪失使用之目的或建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，惟依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋（最高法院三十年渝上字第三一一號判例意旨參照），是土地所有權人於該期限屆滿時，即得終止地上權（詳參謝在全著，民法物權論，上冊，第四三八頁，七十九年九月修訂版）。本件系爭六九一地號土地上，於三十九年四月十一日設定登記予黃陳素蘭之地上權標的建築物，為舊三九一建號（即新一０二建號）建物，惟該建物嗣已滅失，有臺北市松山地政事務所九十年八月十四日北市松地三字第九０六一一四三五００號函附卷可稽；又系爭六九一地號土地上，於三十九年四月十一日設定登記予黃亦東、黃亦利、黃亦田、黃亦山、黃亦沈之地上權標的建築物即系爭建物，業已出售並移轉登記予原告之被繼承人陳木枝，則黃亦東、黃亦利、黃亦田、黃亦山、黃亦沈自該時起，即已喪失使用系爭建物所坐落系爭三一五地號土地之目的。是上開地上權嗣雖經分別輾轉移轉登記予被告辰○○、玄○○，惟被告辰○○、玄○○亦自承其於買受上開地上權時，因已無該地上權之標的建築物存在，故未同時買受建物，且其等於系爭三一五地號土地上復無任何建築物存在等語，則揆諸前揭說明，系爭三一五地號土地之所有人，自得隨時終止上開地上權。從而，原告以起訴狀繕本之送達，對被告玄○○、辰○○為終止上開地上權之意思表示，並本於所有權之作用，為如主文第一項至第三項所示之請求，即屬正當，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月六日~B法院書記官李汝婷