裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年簡上字第140號刑事判決
裁判日期：民國102年02月01日
裁判案由：詐欺
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度簡上字第140號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐振誠上列上訴人因詐欺案件，不服本院101年度苗簡字第1058號中華民國101年11月7日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3828號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐振誠前因施用毒品、竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑3年確定，於民國100年1月24日執行完畢。詎不知悔改，能預見任意將所有之金融機構帳戶資料交付予他人，足供他人用為詐欺等犯罪後收受匯款，以遂其掩飾或隱匿犯罪所得財物目的之工具，詎以前開結果之發生亦不違其本意，於民國100年5月3日21時17分前數日內之某時，在某處將其渣打國際商業銀行頭份分行帳號0000000000000號帳戶之提款卡及密碼，交予姓名年籍不詳之詐欺集團成員使用。嗣該詐欺集團成員及其所屬詐欺集團於取得上開帳戶之提款卡及密碼後，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年5月3日20時10分許，以電話向 王秀芬 佯稱其子 楊弘駿 先前在網路購物之付款方式有誤，須依指示操作更正，致王秀芬陷於錯誤，以自動櫃員機轉帳新臺幣(下同)1萬9,989元至徐振誠之上開帳戶內。嗣因王秀芬發覺受騙後報警處理而循線查獲。
二、案經王秀芬訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，業據檢察官、被告於準備程序時表示同意作為證據（本院101年度簡上字第140號卷【下稱本審卷】第29頁反面），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本審卷第55至56頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由及對被告辯解不採之理由﹕
㈠、被告徐振誠係渣打國際商業銀行股份有限公司頭份分行帳號00000-000000000之存戶，為被告所坦認(臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3828號〈下稱偵字第3828號卷〉第17頁），復有開戶紀錄、客戶歷史交易清單等在卷可憑（偵字第3828號第22-25頁）。而被害人王秀芬係於100年5月
3日晚間8時許，接獲不詳姓名年籍之詐欺集團成員撥打臺南縣善化鎮（地址詳卷）家中電話，佯稱被害人兒子楊弘駿因網路購物，在提款機操作不當，將其匯款帳號0000000000000000000號設定為分期付款，因而每期都會被扣款。如欲更正，需將分期款項補足，銀行才會取消分期付款，致使被害人不疑有他，陷於錯誤，即於同日晚間21時17分許，依該成員指示前往渣打銀行之提款機，匯出19989元至被告渣打銀行00000000000000號帳戶內。惟因被害人立刻警覺，撥打渣打銀行之客服電話，始發現受騙，因而馬上報警，將被告帳戶凍結，始未遭到提領等情，業據被害人供述屬實（偵字第2828號卷第20頁及反面、第33、34、35頁），復有卷附之被害人匯款單、被告渣打銀行活期存款明細查詢）、高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所受理各類案件記錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線記錄表足稽（偵字第2828號卷第21頁、第26-33頁、第34、35頁）被害人受前述詐騙集團人士欺騙，因而匯入被告前述帳戶19989元等事實，堪已認定。
㈡、被告徐振誠自始均矢口否認有幫助詐欺犯行，於警詢中辯稱：因綽號「 阿偉 」之友人 陳耀川 之前於100年4月間向伊借款5萬元，伊於100年5月3日下午5時許在苗栗縣○○鎮○○路之「外星人遊藝場」遇到陳耀川，伊向陳耀川討錢，陳耀川說當下身上沒錢，當天晚上會匯錢給伊，要伊提出銀行存摺帳號。伊當時就念了伊渣打銀行00000000000000的帳戶給陳耀川，後來伊當天晚上9時許去提款機用提款卡領錢，發現密碼不對，用了3次之後被機器沒收。隔天去銀行詢問，才發現該帳戶變警示帳戶，伊並未提供帳戶之帳號及提款卡予詐騙集團云云；復又稱：伊渣打銀行的存摺與提款卡因遭警示帳戶，均丟棄云云（偵字第3828號卷第17-19頁參照）；偵訊中復辯稱：伊向陳耀川要錢時，只唸渣打銀行的帳戶號碼給陳耀川，並未將存摺、提款卡、密碼或印鑑給他，陳耀川向伊借的錢是伊打電動玩具贏來的，但伊到提款機操作卡片時因密碼輸入錯誤三次而遭鎖卡云云（偵字第3828號卷第45-46頁參照〉；再辯稱：伊與陳耀川自96年6月起至98年12月底為獄友關係，陳耀川因經濟拮据向伊借5萬元，伊只提供陳耀川渣打銀行帳戶帳號資料供陳耀川還款，伊渣打銀行帳戶之提款卡於100年3月25日申請變更號碼以來均未使用過，也無交易進出。但伊申請新的提款卡後，因為要變更密碼，且伊記性不好，所以伊改掉提款卡密碼後，連自己都忘記了，才會輸入密碼錯誤云云（本審卷第29-33頁）。惟被告於本院審理時，卻又將存摺、提款卡帶來本院，並一反前詞，另辯稱：伊輸入三次密碼錯誤，被鎖卡，但存摺與提款卡都還在云云（本審卷第60反面及63頁、第76頁參照），縱上觀之，其對於本案存摺、提款卡去向，前後交代不清，是其是否真因借陳耀川5萬元，而提供帳戶密碼給證人陳耀川，並持提款卡至提款機提款，不無疑問？
㈢、另證人陳耀川證稱：其與被告是獄友，然其與被告於99年7月份剛出獄時，有遇到過1次而已，其並未向被告借5萬元等語（參本審卷47至53頁）。質之被告對證人陳耀川所述，則辯稱：證人陳耀川出獄後，還有將行動電話的新號碼給伊，證人陳耀川如此否認，是因為在獄中，二人相處不好云云。然查，被告雖提出證人陳耀川之行動電話號碼，但因已逾查詢期限，故無法證明被告於100年4、5、6月有與證人陳耀川聯絡之事實；且若正如被告所述，二人於監獄內相處不合，則被告甫出獄，復參以其渣打銀行之交易明細資料，其於100年1月24日出監之後，本案之渣打銀行帳戶僅餘42元（參見偵字第3828號卷第33頁），足見被告當時經濟非佳。若其在電動玩具店贏得5萬元賭金，該等金額對被告而言並非少數，何以仍願意借給素有怨隙之證人陳耀川？又其若真正借給證人陳耀川，其於100年5月3日下午5時許，遇到證人陳耀川向其索討債權，證人陳耀川答應晚上匯給被告，則按常理，當約定時間直接交付即可，何必大費周章，以需加轉帳手續費用之方式匯款還錢？且查，被告該帳戶於
100年3月25日申請提款卡遺失補發當天，亦有設定電話語音轉帳及查詢系統，此有本審卷附渣打國際商業銀行股份有限公司頭份分行渣打商銀頭份字第SCZ0000000000號函足參（本審卷第87頁），則證人陳耀川是否有依約轉帳5萬元，被告以電話查詢即知，何以於偵查中卻辯稱：伊事後有拿簿子至機器補摺，發現被告確實有匯2筆錢給 伊云云 （偵字第3828號卷第46頁）？凡此種種，均與常情未合，故被告辯稱其存摺帳戶號碼與提款卡並未交付他人，僅告知證人陳耀川云云，即令人難以採信。
㈣、關於渣打銀行帳戶之用途，被告警訊時供稱：係其入獄前作「薪資轉帳」之用，100年1月21日出獄後曾換發提款卡，就沒使用過等語（偵字第3828號卷第17頁背面），復於審理時供稱：因為伊出獄後，伊的提款卡都改成晶片的，原來的卡都不能用了，所以伊就將伊渣打銀行的提款卡更新補發，郵局的也重新申請。但是伊記性不好，申請新的晶片卡後要更換密碼，從4碼變6-8碼，伊就忘記了云云。然查，被告上開渣打銀行帳戶之提款卡係遺失補發，並非更換新卡，其陳述與事實亦不相同（偵字第3828號卷第25頁所示卡片帳戶、印鑑卡是否曾遺失掛失資料1張）；且被告自陳：之前卡片密碼為0624係伊生日，或是0701，係伊機車車牌等語，顯見被告並非如其所述：記性不好，很容易忘記事情云云。再者其對提款卡入此重要文件之密碼設定，衡諸上情亦有一定之記憶方式，且若如被告所述：渣打銀行的提款卡係伊出獄後第一個辦理之提款卡等語，則依照常理，應當謹慎保管其密碼，或是將密碼記錄下來，防止遺忘。然被告捨此不為，竟在不確定是否記得密碼狀況下，甘冒無法提領5萬元之不便與風險，率爾在101年5月3日晚間9時許任意輸入密碼
3次而遭鎖卡，亦與常情不符。另被告既於警、偵訊自陳：於100年5月3日在苗栗市○○鎮○○路之「外星人遊藝場」遇到證人陳耀川，伊向他要5萬元，遂唸出渣打銀行帳戶號碼給證人陳耀川云云（偵字第3828號卷第18頁），則其所述上開情節，亦與其於本院審理時一再辯稱：伊記憶力不好，包括提款卡密碼，還有很多事都忘記了云云，即迥然相異。是被告辯稱：101年5月3日晚間9時許，伊用渣打銀行提款卡提款3次被鎖卡云云，顯非實在。
㈤、另觀諸該帳戶之交易紀錄，並無任何一筆與薪資轉帳有所關聯。況且，被告帳戶客戶歷史交易清單所示（偵字第3828號卷第26-33頁），該帳戶自95年11月22日起至100年5月3日止之存款餘額均係22元（偵字第3828號卷第25頁），此段期間並無任何存、提款項交易紀錄，其中100年3月25日曾因遺失申請補發金融卡並申請語音查詢及轉帳資料，至100年5月3日方有2筆存款各為3萬元及1萬9989元匯入（本審卷第87、88頁）。準此而論，被告前有數年未曾使用該渣打銀行帳戶，一申請有語音轉帳查詢功能之晶片卡，帳戶不久即為詐欺集團所使用，時間點上未免過於巧合。而被告渣打銀行帳戶已數年無交易紀錄，前經敘明，其出獄後僅補發一張渣打銀行之金融卡，理應牢記其提款卡密碼，以便其日後存提款項或交易使用，詎其不依常情，對於其僅有之一張提款卡密碼，非但未牢記或留存，反隨意鍵入錯誤密碼，而冒遭鎖卡無法提領款項之不便與風險，於社會常情不符，難認合理。
㈥、存摺、提款卡、印章及密碼乃個人財產得喪變更之表徵，擅自交付不詳之人使用，足以隱藏不詳之人之身分，並令一般大眾誤信交易對象，對於達成詐騙行為有所助益，乃眾所皆知之事實。被告甫申請核發晶片卡，未久帳戶即為詐欺集團利用以訛詐被害人，以其時間點之密切，再佐以被告前後矛盾閃爍說詞，且查無任何蛛絲馬跡足以證明被告帳戶為詐欺集團使用之抗辯係屬合理，被告顯係提供自己存摺、提款卡及密碼與不詳之人，再輾轉為詐欺集團所使用。是其所辯，均與事理未合，無非臨訟圖卸之詞，諉無可採。事證明確，其犯行洵堪認定。
三、原審認被告犯罪事證明確，且其已有1次竊盜罪及多次毒品罪前科，均經本院判決有期徒刑後於100年11月24日執行完畢，有臺灣高等法院被前案紀錄表附卷可佐，認其素行非佳。復審酌其僅國中畢業之智識程度、家境小康及所生危害及犯罪後矢口否認，態度不佳等一切情狀，而適用刑法第30條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，論被告為累犯，並判處被告有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，是被告所執之上訴理由認其並無本件詐欺犯行云云，無足可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、適用法條：刑事訴訟第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條、第373條。
本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。
中華民國102年2月1日
刑事第二庭審判長法官呂曾達
法官張新楣法官周靜妮上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年2月1日
書記官魏美騰